Решение № 9218 от 3.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Бяла срещу Решение 77 от 16.03.2023 г. на Административен съд (АС) Русе по адм. дело 584/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-14-1090 от 11.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. (Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ), с което на Община Бяла е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор Д-49 от 05.02.2019 г. с "Битмап" ЕООД, за нарушения на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Община Бяла, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди неправилност на изводите на съда, за осъществено нарушение изразяващо се във въведени изисквания от възложителя, които не представляват критерий за подбор . Посочва, че поставеното изискване към избрания изпълнител е основателно, тъй като при самото изпълнение на договора, събраните данни са лични данни , а целта на посочения стандарт е да осигури запазване на поверителността, целостта и наличността на информацията. Счита за неправилни и необосновани изводите на съда, че поставеното изискване не съответства на предмета и сложността на поръчката, като сочи, че цитираният сертификат безспорно е свързан непосредствено с изпълнението на обществената поръчка, тъй като при изпълнение на договора се събират лични данни по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на Закона за защита на личните данни (ЗЗЛД), каквито безспорно са конкретни данни за брой, час, номера на преминаващи автомобили.

Сочи, че поставеното изискване не може да се приема за ограничително за потенциалните участници, тъй като такива могат да бъдат само тези, които притежават сертификат, поради което, счита че същите по никакъв начин не са възпрепятствани да участват в процедурата, както неправилно твърди административния орган.

По отношение на второто нарушение твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил аргументите му относно сложността на предмета на поръчката, произтичащи от международния характер на дейностите, поради което счита изводите му за осъществено нарушение за неправилни.

Счита за неправилни изводите на органа, възприети и от съда, че поставеното изискване за придобита образователно - квалификационна степен (ОКС) "магистър" и опит не е обосновано с предмета и сложността на поръчката и излага подборна практика в полза защитната си теза.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да присъди направените по делото разноски.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г." изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 12.10.2018 г. между ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. и Община Бяла е сключен Договор РД-02-29-376 за предоставяне на национално съфинансиране по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. с наименование Improved nodes Giurgiu-Byala for better connection to TEN-T infrastructure Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 7 974 947, 04 евро.

Въз основа на този договор, на основание чл. 20, ал. 3 ЗОП Община Бяла е стартирала процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с предмет Избор на изпълнител за извършване на услуга blackspot -картиране на улици в гр. Бяла и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект B-TEN Improved nodes Giurgiu-Byala for better connection to TEN-T infrastructure , финансиран чрез Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България" и национално съфинансиране".

В документацията в раздел VI. Изисквания за техническите и професионални способности в т. 4.2.2 е посочено, че Участникът следва да притежава следните валиден сертификат - EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения .

В т. 4.3 от същия раздел, възложителят е изискал, участникът да разполага с ключов експерт Ръководител проект притежаващ образователно-квалификационна степен Магистър или по-висока в областта Природни науки, математика и информатика или еквивалентна с професионален опит и с ключов експерт База данни и ГИС - двама експерти с образователно-квалификационна степен Магистър или по-висока в областта Природни науки, математика и информатика или еквивалентна, с професионален опит.

Допълнително към всички експерти е поставено изискване за наличие на минимум 5 години професионален опит, свързан с дейности за анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения, ГИС и/или информационни системи, мобилни/софтуерни приложения, както и участие в поне три проекта със същия предмет за ключов експерт "Ръководител проект" и в поне един проект със същия предмет за ключови експерти "Бази данни и ГИС".

На 05.02.2019 г. между Община Бяла и "Битмап " ЕООД е сключен Договор Д-49, с предмет " Избор на изпълнител за извършване на услуга blackspot -картиране на улици в гр. Бяла и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект B TEN Improve nodes Giurgiu Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure, финансиран чрез програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България и национално съфинансиране на стойност 69,588 лв. с ДДС.

На 04.10.2022 г. до Община Бяла от НО е изпратено уведомление с подробна информация за сигнала за нередност, включващ данни за констатираните от органа нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 18.10.2022 г. Община Бяла е представила възражение.

На 11.11.2022 г. с Решение РД-02-14-1090, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. е определил на Община Бяла финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор Д-49 от 05.02.2019 г. с "Битмап" ЕООД, нарушения на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. "а" от Наредбата.

Представена е Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на НО на Програмата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По отношение на първото нарушение - въведено от възложителя изискване като критерий за подбор, доказващ техническите и професионални способности на участниците, да притежават сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент, съдът възприема изводите на административния орган, че посоченото изискване не може да се залага като минимално изискване към участниците, тъй като посоченият стандарт не представлява система за управление на качеството по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП.

Първоинстанционният съд приема за правилни изводите на НО, че посоченият международен стандарт ISO/IEC 27001:2013 задава модел за изграждане и определя изисквания към системите за управление на сигурността на информацията и не представлява стандарт, относим към система за управление на качеството, поради което незаконосъобразно е заложен като критерий за подбор.

Съдът приема за правилни изводите на НО и по отношение на второто твърдяно нарушение, свързано с поставеното от възложителя изискване към ключовите експертите в екипа Ръководител проект и База данни и ГИС , като приема, че възложителят е следвало да предвиди залагането на условие за притежаване на минимум образователна-квалификационна степен бакалавър . Сочи, че липсват законови изисквания изпълнението на включените в предмета на поръчката дейности, да се извършва само от лица с образователно-квалификационна степен "магистър", а и предвид предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, бенефициерът не е обосновал по никакъв начин необходимостта от поставеното изискване. Счита за основателни изводите на НО, че заложеното изискване е твърде завишено и не съответства на предмета и дейностите по поръчката, които биха могли да бъдат изпълнени и от лица, които притежават по-ниска образователно - квалификационна степен "бакалавър". Намира, че изискуемият професионален опит на даден експерт, би могъл да бъде придобит и от съответния експерт, притежаващ висше образование по изискваната от възложителя специалност, но с образователно - квалификационна степен "бакалавър".

Приема за обосновани изводите на НО, за допуснати нарушения на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, които според съда правилно са квалифицирани като нередности по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Първоинстанционният съд приема за правилно определен и размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното, съдът прави извод за неоснователност на жалбата и я отхвърля.

Решението е правилно като краен резултат.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013.

1. По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП:

Неправилни са изводите на административния орган приети и от съда, че изискуемият международен стандарт от възложителя ISO/IEC 27001:2013 задава модел за изграждане и определя изисквания към системите за управление на сигурността на информацията и не представлява стандарт, относим към системата за управление на качеството, поради което незаконосъобразно е заложен като критерий за подбор.

В предоставената законова възможност в Раздел II от ЗОП, възложителите могат да изискат сертификатите по чл. 64, ал. 1, т. 10 ЗОП в частност тези описани в чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 ЗОП относими към критериите за подбор и тези предвидени в чл. 52, ал. 1 ЗОП относими към начина на изпълнение на предмета на поръчката.

Съгласно разпоредбата на чл. 52, ал. 1 ЗОП, възложителите могат да изискват от участниците и кандидатите да представят протокол от изпитване от орган за оценяване на съответствието или сертификат, издаден от такъв орган, като доказателство за съответствие с изискванията или критериите, свързани с изпълнението на поръчката. В конкретния случай изискването за притежание на цитирания сертификат - EN ISO 27001:2013 или еквивалент е от особено значение с оглед вида и предмета на обществената поръчка и характера на дейностите, включени в нея, поради което възложителят правилно и законосъобразно е предвидил представянето на сертификата като част от техническото предложение на участниците.

Неправилни са изводите на административния орган, приети и от съда, че с поставеното изискване за притежаване на валиден сертификат, се ограничава достъпа на кандидатите или участниците в процедурата, тъй като очевидно за участие в обществената поръчка участниците следва да притежават валиден сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения. Притежаването на такъв сертификат е свързано с изпълнение предмета на договора по поръчката. В Раздел IХ-ти на офертата Техническа спецификация, т. I - Предмет на възлагане се сочи, че за постигане целта на поръчката, в обхвата на поръчката трябва да се реализират десет дейности, като втората дейност е Анализ на трафика и потенциалните фактори на риск за безопасността на движението на пътните участъци, предмет на рехабилитация в двете общини Борово и Гюргево. Противно на приетото от административния съд, именно предвид целта на поръчката е необходимо да бъдат осигурени статистически данни за трафика в тези участъци, посредством които ще се даде пълна и правдоподобна информация за трафика, като се определи средната натовареност на час по следните признаци брой на товарни автомобили, на леки автомобили, на пресичащи пешеходци и т.н.

При наличие на изискване за такъв сертификат, могат да участват само едни и същи потенциални участници тези, които притежават валиден сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения.

От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП:

По делото не е спорно, че в публичната покана и в документацията на обществената поръчка, възложителят е поставил изискване към ключовите експерти "Ръководител проект" и База данни и ГИС да притежават образователно - квалификационна степен "магистър", област "Природни науки, математика и информатика" (или еквивалент).

Първоинстанционният съд е приел за правилен извода на органа, че така поставеното изискване по отношение на поставената ОКС магистър за посочените експерти е завишено и не съответства на сложността и обема на поръчката и представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

Безспорно поставеното изискване към ключовите експерти Ръководител екип и База данни и ГИС не е нормативно установено, което несъмнено позволява двете длъжности да могат да бъдат заети и от лица с ОКС "бакалавър".

Неоснователни са доводите на касатора, че поставените изисквания към ключовите експерти е продиктувано от международния елемент на поръчката. Процесната обществена поръчка е с предмет извършване на услуга blackspot - картиране на улици в гр. Бяла и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците което недвусмислено определя териториалното изпълнение на същата, а именно на територията на страната. Дори и да се приеме, че ще участват чуждестранни участници, така поставеното изискване за придобита степен на образование и придобит опит, би било ограничително и спрямо тях.

В случая предметът, обемът и сложността на обществената поръчка не разкриват специфики, които да обосновават поставянето на по стриктни от минималните изисквания на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, които единствено ОКС "магистър" предоставя. Исканата ОКС, противно на доводите на касатора, не дава предполагаема увереност в притежаването на необходимите знания и умения за изпълнението на конкретната поръчка. Възложителят е обезпечил в достатъчна степен способността на участниците да изпълнят проекта, като е поставил като условие за допустимост изисквания за професионален опит. Именно този опит гарантира квалификацията на експертизата по отношение на възлаганата дейност. А фактът, че придобиването му не е предпоставено от завършена ОКС "магистър", представлява допълнителен аргумент за извършеното нарушение.

От горното е видно, че поставеният от възложителя критерий за подбор е ограничителен.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер от 10 % на финансовата корекция.

Установената незаконосъобразност на акта за едно от приетите нарушения не се отразява на крайния извод за законосъобразност на основанието за определяне на финансовата корекция, тъй като това нарушение е само част от основанията за определянето й.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд