Решение № 8334 от 12.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6642/2012 г.

Решение № 8334 от 12.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6642/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Застрахователно дружество Армеец" АД със седалище в град София против решение № 407 от 10.04.2012 г. по преписка № КЗК - 207/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 10 от 22.02.2012 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за противоречие с материалния закон и допуснати нарушения на процесуалните правила. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят "Топлофикация София" ЕАД чрез пълномощника си изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че решението за откриване на процедурата е взето законосъобразно при прилагане на чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Избраният критерий за предварителен подбор е съобразен с обхвата и сложността на обществената поръчка и гарантира, че избраният изпълнител притежава необходимия опит в областта на застраховането. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Застрахователно дружество Армеец" АД против решение № 10 от 22.02.2012 г. на "Топлофикация София" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид - процедура на договаряне с обявление. Възраженията са били в две насоки: първата - за незаконосъобразен избор на вида процедура, доколкото цитираната от страна на възложителя разпоредба на чл. 84, т. 2 от ЗОП е неприложима. Втората е за въведен дискриминационен критерий за подбор, който позволява с точност да се определят предварително трите застрахователни дружества, които ще се класират на първите три места при предварителния подбор и ще бъдат поканени за договарянето. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че възложителят попада в кръга възложители по чл. 7, т. 5 - 6 от ЗОП. С решение № 10 от 22.02.2012 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление за застраховане на имуществото, работниците и служителите на търговското дружество. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Посочил е, че ще покани за участие в договарянето първите трима кандидати, получила най-висока оценка на предварителния подбор. Определил е като база за определянето им техния пазарен дял към 30.11.2011 г. по две застраховки: "Пожар и природни бедствия" и "Злополука". Данните се вземат от КФН или съответния национален, регулаторен или надзорен орган. Оповестена е и методиката, по която ще се извърши изчислението и съответно класирането - ПД=ПД1+ПД2. В нея първият компонент е пазарният дял на застраховката "Пожар и природни бедствия", а вторият е пазарният дял на застраховката "Злополука". Отделно от това е оповестен и начинът, по който ще се изчисли всеки един от двата компонента. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила двете възражения и ги е приела за неоснователни. Посочила е, че възложителят прилага правилата на част трета от закона. Нормата на чл. 103, ал. 1 му дава възможност да открива свободно процедура на договаряне с обявление, дори без да излага мотиви. Поради това обстоятелството, че се е позовал на правилото на чл. 84, т. 2 не влияе върху законосъобразността на избора на вида процедура. При обсъждането на втората група възражения относно дискриминационния критерий при извършването на подбора, КЗК е съобразила четири обстоятелства: че точно е фиксиран начинът, по който ще се извърши предварителния подбор, като той е общоважим за всички допуснати до него кандидати. При това същият е съобразен с обема и значимостта на предмета на поръчката. На следващо място е посочила, че процедурата е обявена не само в регистъра за обществени поръчки в АОП, но и в Официален вестник на Европейския съюз, поради което не бива да се изключват кандидати от други страни - членки на съюза. На трето място е съобразила, че заявления могат да бъдат подадени и от обединения. На четвърто място се е позовала на факта, че предварително не може да се предвиди кои точно кандидати ще подадат заявления и дали всички те ще бъдат допуснати до подбора. Въз основа на това органът по преразглеждане е приел, че оспореният критерий за предварителен подбор не е дискриминационен. Решението на възложителя за откриване на процедурата и одобряване на обявлението и конкурсната документация е прието за законосъобразно, а подадената срещу него жалба е оставена без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи се повтарят доводите, направени и в производството пред КЗК. Твърди, се че разпоредбата на чл. 103 от закона не може да дерогира общите правила, в това число и тези по чл. 84 - 85 от него. Доводът е неоснователен. Към доводите в тази връзка на КЗК следва да се добави следното: Предметът на възлагателната процедура е застраховане на имущество, работници и служители на търговското дружество-възложител. Като такъв той съставлява застрахователна услуга и попада в т. 6, б. "а" от Приложение № 2 към чл. 5, ал. 1 от закона. В тази разпоредба е уреден на общо ниво видът процедура, който може да бъде избран от двете категории възложители - преди изменението на закона, обн., ДВ, бр. 33/2012 г. - бюджетни и секторни. Той е поставен в зависимост от вида на услугата, респ. приложението, в което тя е вписана. Специално по отношение на услугите по приложение № 2 възложителите по чл. 7, т. 5 и 6 от закона могат свободно да изберат, а не по изключение един от трите вида процедури: открита, ограничена или процедура на договаряне с обявление. Поради това съдът преценява позоваването в решението на възложителя на чл. 84, т. 2 от закона, като техническа грешка. Качеството на възложителя, като такъв по чл. 7, т. 5 и 6 от закона и видът на услугата, като такава по приложение № 2 към чл. 5, ал. 1 от закона ясно показват, че правното основание за откриването й е чл. 84, т. 4 от закона, а не както погрешно е посочено т. 2 от него. В т. 4 е постановено, че процедурата на договаряне с обявление се открива тогава, когато поръчката е за услуги по чл. 5, ал. 1, т. 2 от закона. А именно такъв е настоящият случай. Допуснатата грешка в действителност съставлява неточност и по никакъв начин не рефлектира върху законосъобразността на решението за откриване, доколкото при уредена нормативна възможност за свободна преценка на възложителя за избор на вида на процедурата, той дори не е бил длъжен да излага мотиви. Неоснователна е и втората група възражения за дискриминационен характер на въведения критерий за подбор. Доводите и съображенията на КЗК за общата важимост на критерия към всички заинтересовани лица - български застрахователни дружества; обединения от такива и застрахователни дружества в други страни са напълно обосновани. Фактът, че поръчката е насочена не само към националните оператори, но и към други такива се установява и от формулировката на начина, по който ще се установява пазарният дял. За националните застрахователи значими са данните на КФН, като българският надзорен орган в конкретната област. А по отношение на останалите е посочен "съответен национален, регулаторен или надзорен орган". Поради това е напълно голословно твърдението, че при прегледа на данните на КФН веднага може да се определят трите дружества, които ще минат успешно етапа на предварителния подбор и ще бъдат допуснати до етапа на договарянето. Неоснователно е позоваването от страна на касатора на предходно отменително решение на КЗК по отношение на същия възложител и същия предмет на обществена поръчка. При прегледа на приложеното към жалбата решение № 999 от 25.07.2011 г. по преписка № КЗК-693/2011 г. е видно, че в него спорът е относно показателя "премиен приход". А в случая става въпрос за пазарен дял, което е напълно различно понятие. Поради това и обосновано комисията не се е занимавала с детайлно обсъждане на възраженията по пунктове от 3 до 6 в първоинстанционната жалба, които коментират премийния приход. Подобен компонент изцяло липсва от условията на настоящата повторно открита процедура. По така изложените съображения касационната жалба се явява неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е правилно и обосновано и постановено при спазване на процесуалните правила, поради което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя, ще следва касаторът да заплати юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 150 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение