Решение № 5576 от 8.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9362/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от община Бойчиновци, представлявана от кмета С. Сретениев чрез процесуалния си представител адв. И. Цветков, против решение 480 от 19.07.2023г., постановено по адм. дело 389 от 2023г. по описа на Административен съд Монтана, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение за налагане на финансова корекция 01-08000/1350#31 от 06.04.2023г. издадено от ръководителя на Управляващия орган по ПРСР за периода 2014-2020г., в частта на приетото от съда за установено нарушение на чл. 180, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в т.9.3 от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Релевирани са доводи за неправилност на решението като издадено при допуснато нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с приложимия материален закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира отмяната му, в оспорената част и постановяване на решение по съществото на спора. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Представя писмени бележки. Ответникът зам. изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/, в писмен отговор депозиран от процесуалния представител гл. юрисконсулт М. Панчева /макар неправилно да е посочено, че същия е от Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие / е изразено становище за неоснователност на касационната жалба, счита че съдебното решение в обжалваната му част е постановено при правилно прилагане на материалния закон и е обосновано. При изложени съображения прави искане жалбата да бъде отхвърлена и да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение. С писмена молба от 20.02.2024г. процесуалния представител е заявил, че поддържа писмения отговор, както и че прави възражение за евентуална прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество основателна по следните съображения: Производството пред Административен съд Монтана е образувано по жалба на община Бойчиновци против решение за налагане на финансова корекция 01-0800/1350#31 от 06.04.2023 г., издадено от Ръководителя на управляващия орган по ПРСР за периода 2014-2020г., на основание чл. 20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл. 72, ал.1 във вр. с чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, чл.2, ал.1 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл. 50, ал. 7 и 10 от Наредба 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малки по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от ПРСР 2014-2020г., поради установено нарушение на чл. 180, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащо в т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности и нарушение на чл. 100, ал. 3 от ЗОП представляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащо в т.6.2 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, като е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани от Община Бойчиновци за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка сключен с изпълнителя ДЗЗД Обединение пътища Бойчиновци 2019 с ПО-6 от 05.05.2020г. със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 5098290.76 лева без ДДС. С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на община Бойчиновци, като осъжда касатора да заплати на ДФЗ сумата от 150 лева за процесуално представителство и 5 лева държавна такса при служебно издаване на изпълнителен лист в полза на Административен съд Монтана. За да постанови този резултат административният съд приема, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона форма по чл. 59, ал. 2 от АПК, от формална страна е прието, че актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По първото установено нарушение, изразяващо се в неспазване на разпоредбата на чл. 180, ал.2 от ЗОП съдът е установил, че в срока по чл. 180, ал.1 от ЗОП са постъпили писмени запитвания до възложителя за разяснения по документацията за обществената поръчка, с вх. К-1156/22.04.2019г., К-1175/24.04.2019г. и К1175/1/02.05.2019г., по които възложителя е предоставил разяснения до всички заинтересовани лица с изх. К-1156/1/03.05.2019г., но след изтичане на регламентирания в чл. 180, ал.2 от ЗОП 3-дневен срок от получаване на искането, както и че в разяснението не е посочено лицето, направило запитването, а също така и че възложителя е променил съществено заложените изисквания в документацията, като по този начин не е осигурил достатъчен нов срок за подаване на офертите. За така установеното нарушение е определена финансова корекция по порпорционалния метод, а нарушението е отнесено към категорията нередности посочена в т.9.3 Липса на предоставяне/публикуване на разяснение/допълнителна информация от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и е определена финансова корекция в размер на 10 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител. Съдът е приел за правилна квалификацията на нарушението по т.9.3 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като е налице непълно представена, неясна и неадекватна информация, която е равносилна на липса на такава, респективно на липса на предоставени разяснения. По второто нарушение касаещо неспазване на разпоредбата на чл. 100, ал.3 от ЗОП съда е приел, че същото не е налице, тъй като разяснения са публикувани в профила на купувача на възложителя на 03.05.2019г. и срокът за подаване на оферти е удължен с 31 дни като е определен нов краен срок за подаване на оферти, следователно възложителя е предоставил по дълъг срок от минималния определен такъв за подаване на оферти. Преценено е също, че нарушението по чл. 100, ал. 3 от ЗОП не попада в хипотезата на нередност по т.6.2 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, поради което липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността. На следващо място съдът е установил, че не е налице изтекла давност за определяне на финансова корекция. На последно място първоинстанционния съд е приел, че административния орган е посочил конкретни съображения за избрания процентен показател, както и че правилно е определената основата върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на разходите, признати от управляващия орган за допустими за финансиране представляващи средства от ЕСИФ по ПРСР 2014-2020г. от сключения договор за изпълнител. Решението е обжалвано само в частта, в която е прието от съда за установено нарушение на чл. 180, ал. 2 от ЗОП. В останалата му част, с която е прието от съда, че не е налице установеното от административния орган нарушение на чл. 100, ал.3 от ЗОП като необжалвано е влязло в сила. Решението в обжалваната му част е неправилно. При напълно изяснени и вярно установени по делото факти, обусловени от данните от приобщените по делото доказателства, но при неправилно тълкуване и прилагане на относимите към спора норми, съдът е достигнал до необосновани и незаконосъобразни правни изводи, които не се споделят от касационната инстанция. От приобщените по делото доказателства се установява следното: На 09.07.2019г. между община Бойчиновци и ДФЗ е сключен договор 12/07/2/0/00050 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от ПРСР 2014-2020г. за изпълнение на одобрен проект 12/07/2/0/00050, а именно Реконструкция и рехабилитация на общински пътища на територията на община Бойчиновци . С решение на кмета на община Бойчиновци от 12.04.2019 г. е открита процедура по вид публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа Община Бойчиновци . В изпълнение на проведената процедура община Бойчиновци сключва договор за възлагане на обществената поръчка с избран изпълнител- ДЗЗД Пътища Бойчиновци 2019 . Агенция държавна финансова инспекция е изпратила доклад на Държавен фонд Земеделие , въз основа на който е открито производство по налагане на финансова корекция с писмо 01-0800/1350#13 от 07.04.2022г. и с допълнително писмо за констатирани нарушения е дадена възможност на община Бойчиновци да се запознае и да депозира своето възражение. С писмо бенефициера е възразил срещу направените констатации, като управляващия орган е приел за основателни част от доводите изложени във възражението, а останалата част отхвърлил. Последвало е издаване на оспореното решение за налагане на финансова корекция, в което се сочат нарушение на чл. 180, ал.2 от ЗОП, представляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащо в т. 9.3 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и нарушение на чл. 100, ал. 3 от ЗОП представляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащо в т.6.2 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като е определена финансова корекция по порпорционалния метод в размер на 10 % от разходите, които Община Бойчиновци е поискала да бъдат възстановени по договора за възлагане на обществена поръчка сключен изпълнителя ДЗЗД Обединение пътища Бойчиновци 2019 със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 5098290.76 без ДДС. Като взе предвид тези безспорно установени по делото данни, с оглед дължимата проверка по чл. 218 от АПК настоящият съдебен състав приема следното: Основателен е довода на касационния жалбоподател за липса на доказано нарушение по ЗОП. Неправилно административният съд, а преди него и органът, приемат, че при провеждане на обществената поръчка е допуснато нарушение на чл. 180, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в това, че възложителя е предоставил разяснение до всички заинтересовани лица след изтичане на регламентирания в чл. 180, ал.2 от ЗОП срок, както и че същото е публикувано в профила на купувача без да е посочено лицето, направило запитването. Административния орган е приел, че възложителя е променил съществено заложените изисквания в документацията, като по този начин не е осигурил достатъчен нов срок за подаване на офертите, поради което това нарушение е отнесено към категорията нередност по т. 9.3 Липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да е налице "нередност" съобразно дефиницията на чл. 2