Решение № 8801 от 28.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5230/2010 г.

Решение № 8801 от 28.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5230/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е жалба на "Столичен електротранспорт" ЕАД, със седалище гр. София, чрез изпълнителния директор Евгений Ганчев и по жалба на "Кента"АД със седалище гр. Омуртаг, чрез изпълнителния директор чрез Цанко Наумов, против Решение № 92 от 2.02.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1056/2009 г, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 68-2/13.11.2009 г. на изпълнителния директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Основен ремонт на тролейбуси тип "Икарус 280.92", открита с Решение № 53-1/13.07.2009 г. на възложителя. В двете жалби са развити доводи за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК, с твърдения за липса на основания за отстраняване на Кента" АД от участие в процедурата, а във втората- и довод за съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Искат неговата отмяна и отхвърляне на жалбата против решението на възложителя. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалните си представители-съответно юрк. Латева и адв. Ботева поддържат жалбата, релевират и довод за нарушение на чл. 122г, ал. 4 ЗОП, предвид сключен на 29.12.2009 г. договор между възложителя и Кента" АД, копие от който представят. Правят искане за присъждане на разноски - д. т. и първият - юрисконсултско възнаграждение, вторият - адвокатски хонорар. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът- "Авторемонт" АД, представляван от Изпълнителния директор Атанас Златков и в писмено становище оспорва жалбата . Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и релевираните оплаквания, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК се е развило е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба на "Авторемонт" АД, със седалище гр. Дупница срещу Решение № 68-2/13.11.2009 г. на Изпълнителния директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, с което възложителят отстранил от участие "Авторемонт" АД на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, приела наличие на основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване от участие на класирания на първо място участник "Кента"АД. Приела това за нарушение, представляващо основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя. Инвокираните в жалбата пред КЗК възражения на "Авторемонт" АД са визирали допуснати съществени нарушения на процедурата на ЗОП, изразяващи се основно в това, че подадената от Кента" АД оферта не отговаряла на заложеното от възложителя изискване и това дружество е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Посочило и други нарушения, касаещи неговото отстраняване от участие. От писмените доказателства в приложената административна преписка е видно, че КЗК е установила и подробно обсъдила всички правнорелевантни факти и обстоятелства за възникналия спор и е извършила контрол върху работата на назначената комисия, разгледала, оценила и извършила класирането, като обсъдила приложените на л. 90, 116 и 119 от папка 1 от приложенията Протоколи № № 1, 2 и 3. Видно от данните по делото, възложителят е открил процедурата с Решение № 53-1/13.07.2009 г. - открит конкурс, като с решението е одобрено обявлението и документацията за участие. Обявлението отговаря на изискванията и съдържа изискуемата информация по чл. 25, ал. 2 от ЗОП. Документацията /л. 64 от папка 1 от приложенията по делото/ отговаря на изискванията на чл. 28 от ЗОП. Критерият за оценка на предложенията е икономически най-изгодната оферта при показатели, посочени в документацията. В Обявлението за обществена поръчка на основание чл. 51, ал. 1 от ЗОП от участниците е изискано да представят следните документи: съгласно Раздел III т. 2.3 1. - списък на основните договори за услуги с еквивалентен предмет, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от три препоръки за добро изпълнение за конкретната дейност, свързана с предмета на поръчката. В Образец на оферта към Документацията за участие е посочено, че възложителят, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, отстранява участник, който не е представил документите в офертата си по указания от възложителя начин. Предложения за участие са подали три дружества, като надлежно назначената със Заповед от 9.09.2009 г. /л. 82 папка 1/ комисия е отворила офертите, проверила съответствието им и наличието на изискуемите документи съгласно условията, въведени от възложителя. Работата на комисията е отразена в съответните протоколи . Предложила за отстраняване двама от участниците, единият от които - оспорващото пред КЗК дружество. Комисията извършила оценяване по посочената формула на база показатели, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, предложила класиране, в което на първо място е поставила "Кента" АД със 100 точки. Това класиране е възприето от възложителя и с оспореното решение е определен за изпълнител този участник. При тези данни по делото, КЗК е приела, че единствено основателни са оплакванията относно твърдението, че участникът "Кента" АД не е извършил нито един ремонт на тролейбус, включващ електроника и силова електрическа част и съответно няма минимален оборот от 1 000 000 лв. за извършване на сходни ремонти за последните три години, каквито са изискванията на възложителя, поради което не е отговарял на изискването на възложителя за допустимост, посочено в Раздел III. 1.4. от Обявлението /да докаже оборот не по-малък от 1 000 000 лв. за извършени сходни ремонти за последните 3 години/. КЗК обосновала извод, че този участник не е отговарял на изискването, посочено в Раздел III т. 2.3 от Обявлението съгласно което участниците следва да представят Списък на основните договори за услуги с еквивалентен предмет, изпълнени през последните три години, тъй като предметът на поръчката е основен ремонт на тролейбуси, а класираният на първо място участник Кента" АД е представил списък с основните договори за извършване на ремонт през 2007, 2008 и 2009 г. на автобуси, без да представи договор, свързан с ремонт на тролейбус, каквото е изискването на възложителя, поради което счела, че комисията за провеждане на процедурата неправомерно е допуснала това дружество до участие в процедурата . Обосновала решаващия извод, че Кента" АД е следвало да бъде предложен за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и че в нарушение на тази разпоредба комисията не е изпълнила задължението да констатира несъответствията на офертата на Кента" АД с предварителните изисквания към съдържанието й и да предложи за отстраняване от процедурата този участник . Останалите оплаквания са отхвърлени като неоснователни, като в тази част изводите на КЗК са съобразени със закона. Доводите не следва да бъдат преповтаряни, тъй като в тази насока липсват оплаквания в жалбите, предмет на разглеждане в настоящото производство. Понастоящем се спори само по отношение приетото от КЗК за нарушение на процедурата и конкретно относно извода на КЗК, че е налице нарушение на нормата на 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, довело до извод за незаконосъобразност на решението по чл. 73 от ЗОП, както и по твърдението, че тази незаконосъобразност е следвало да бъде само констатирана, предвид факта на сключен договор по процесната обществена поръчка. Постановеното от КЗК решение е правилно. Не може да се възприеме основното възражение в двете жалби, че изводите на КЗК са необосновани по отношение на приетото, че Кента" АД е следвало да бъде предложен за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид следното: Страните не спорят, че в Обявлението - Раздел III т. 2.3 е изискано от участниците да представят Списък на основните договори за услуги с еквивалентен предмет, изпълнени през последните три години, както и че предметът на поръчката е основен ремонт на тролейбуси. Не спорят и по факта, че в представения на л. 36 от папка 1.2.от приложенията по делото от класирания на първо място Кента" АД списък с основните договори за извършване на ремонтни услуги за 2007, 2008 и 2009 г., съдържащ осем договора, всички имат предмет извършване на ремонт на автобуси, марка "Мерцедес", "Икарус", Сетра". Спорът е концентриран около преценката на този списък, и конкретно дали посочените в него договори отговарят на изискването на възложителя да бъде представен списък на договори с еквивалентен предмет и как следва да се тълкува термина " еквивалентен" предмет -в случая означава ли само и стриктно предмет, свързан с ремонт на тролейбус, или е допустимо разширително тълкуване, т. е. може съответно той да е ремонт на автобуси. В ЗОП не е дадено легално определение на понятието "еквивалент". Думата е с латински произход и според Речник на чуждите думи изд. "Елпис" стр. 178 означава "нещо, равностойно на друго, което може напълно да го замени", а като прилагателно "еквивалентен" означава "равностоен, равнозначен" . Посоченото терминологично уточнение, анализирано в съвкупност с нормите, в които ЗОП посочва този критерий - напр. чл. 32, ал. 2 ЗОП, че "в Техническите спецификации, и то в изключителни случаи, когато е невъзможно обектът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30 ЗОП, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно", чл. 99 ЗОП уреждащ професионална квалификация или правоспособност на членовете на журито, и най-вече от чл. 118, ал. 4 изр. 2 ЗОП, че "цените на офертите се смятат за еквивалентни, ако разликата между тях не надвишава три на сто" с уточнението, че уредените в Глава десета на ЗОП отношения не касаят настоящия спор, се извлича общия извод, че еквивалентен не е "същия", както неоснователно се твърди от оспорващите, че е прието от КЗК, а равностоен, равнозначен на посочения предмет на поръчката. Оттук и втория извод, че е обосновано приетото от КЗК, че под договори с еквивалентен предмет следва да се има предвид договори, свързани с ремонт на тролейбус, а не на автобус, тъй като първият, представляващ превозно средство, движещо се с електричество по безрелсов път има съществени различия с автобуса, движещ се с помощта на двигател с вътрешно горене. В този смисъл е неоснователно твърдението, че КЗК не разполагала със специални знания, за да изведе горния извод, тъй като за него не са необходими такива. В подкрепа на посочения извод е и "признанието" в двете жалби, че "разликата" в същината между ремонтите на двата вида превозни средства е 10 процента, което опровергава довода в жалбите, извлечен от чл. 118, ал. 4 ЗОП. Налага се извод за неоснователност на твърдението за наличие на спазени условия за представена еквивалентна оферта. Оттук и извода, че КЗК е обосновала законосъобразен мотив, че Кента" АД не е отговорило на изискването на възложителя - да е изпълнило договори за услуги, сходни с предмета на поръчката, а не въобще на сходни превозни средства. Предвид горното е иррелевантен фактът, че тролейбус "Икарус 280.92" е модификация на автобус "Икарус" 280,и бил "съчленен" от него. И тъй като в Образец на оферта към Документацията за участие е посочено, че участник, който не е представил някой от изискуемите документи се отстранява от участие в процедурата, правилен е изводът, че комисията е нарушила изискването, регламентирано в чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК при произнасяне относно допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. Този извод не се променя от представените с касационната жалба на Столичен електротранспорт" ЕАД писмени доказателства, а именно: Обявление № 8/25.11.2009г /л. 7 от делото/ и Справка за реализирана продукция на под. "Трамкар" - Столичен електротранспорт" ЕАД през 2009 г. /л. 15 от делото/ тъй като те са неотносими към предмета на настоящото дело, а първият от тях освен това визира дата след тази на издаване на оспореното пред КЗК решение на възложителя, поради което и двете са иррелевантни за спора. КЗК правилно е приложила закона. Нормата на чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗОП, императивна по своя характер, задължава в хода на провеждане на процедурата комисията да констатира несъответствията на офертата на " Кента" АД с предварителните изисквания към съдържанието й и да предложи същата за отстраняване от процедурата, което в случая тя не е сторила. Всяко нарушение на задължително въведеното условие е съществено. С Решение № 68-2/13.11.2009 г. изпълнителният директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД е възприел мотивите на комисията и в нарушение на правилата на ЗОП определил "Кента" АД за изпълнител на обществената поръчка. По довода на втория жалбоподател - "Кента" АД за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвид реда и начина на призоваването му, с твърдение, че е бил лишен от възможност да участва в производството пред Комисията за защита на конкуренцията: В конкретния случай ВАС намира този довод за неоснователен, предвид специалната разпоредба на чл. 122б, ал. 2 от ЗОП, посочваща, че за производството пред КЗК страните се призоват по реда на ГПК, но при изричното изключване на срока за призоваване по чл. 56, ал. 3 от ГПК. Впрочем тази страна не е била лишена от възможност да упражни правото си на защита, предвид представеното от нея, приложено на л. 121 от папка 1 становище с приложения до КЗК и изрично отразеното на л. 5 от жалбата до ВАС, че доказателствата за твърденията си тази страна е представила пред КЗК. Наведеният в производството пред ВАС довод, че при наличие на сключен договор № 198/29.12.2009 г. между възложителя и Кента" АД, решението е следвало да бъде постановено в хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е също неоснователен, предвид следното: В производството пред съда е представен договор от 29.12.2009 г/л. 42 от делото/ за извършване на ремонтните работи по предмета на поръчката. Договорът е сключен в нарушение на разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗОП, изискваща възложителя да сключи договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура в едномесечен срок след изтичането на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител в случаите, когато не е подадена жалба или е подадена жалба, но не е поискано налагане на временна мярка. Настоящият случай попада във втората хипотеза. Освен това съгласно чл. 122г, ал. 3 от ЗОП, когато е образувано производство пред Комисията за защита на конкуренцията и няма наложена временна мярка, както е в случая, възложителят е длъжен да уведоми комисията, ако сключи договор за обществена поръчка преди произнасянето й по жалбата. По делото няма доказателства, установяващи, че възложителят е изпълнил задължението са да уведоми КЗК. Такова липсва и в описа на л. 133а от папка № 1. Твърдението на юрк. Латева, че " фактът за сключване на договора бил известен на специализирания държавен орган и че на 02.02.2010 г. процесуалния представител на възложителя уведомил КЗК за наличието на сключен договор" не намира опора в доказателствата по делото. По делото липсва уведомление в този смисъл, още по-малко доказателство такова да е получено в КЗК, напр. обратна разписка. Твърдението, че КЗК узнала за този факт от т. 4 на становището на "Авторемонт" АД също не отговаря на действителното положение, тъй като становища до КЗК са представили Столичен електротранспорт" ЕАД /л. 115 от делото/ и "Кента"АД /л. 121 от делото/, но не и "Авторемонт" АД. Освен това нито едно от представените становища няма т. 4, а и няма как факт, осъществен на 29.12.2009 г. да бъде посочен в становища, депозирани съответно на 14.12.2009 г. и 28.12.2009 г. При това ЗОП изисква изрично уведомяване на КЗК, а не узнаване . Следва извод, че доказателствата по делото не установяват наличие на предпоставките по чл. 122г, ал. 3 от ЗОП. Съгласно чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, в случаите по ал. 3, когато има сключен договор, КЗК оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразността на решението, като сключения договор за обществена поръчка запазва действието си, а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение по реда на ГПК. С оглед изложеното по-горе за липса на предпоставките по чл. 122г, ал. 3 от ЗОП, не е налице твърдяното нарушение на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. При това положение правилно КЗК е постановила решението в хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и не е налице соченото в жалбите нарушение. Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено и по двете жалби. При този изход на спора и на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК направеното искане от процесуалните представители на оспорващите е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,