Решение № 1776 от 13.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10971/2016 г.

Решение № 1776 от 13.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10971/2016 г., VI о., докладчик председателят Наталия Марчева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на А. С., в качеството му на процесуален представител на Комисията по прозрачност при Министерския съвет срещу решение № 5001 от 13.07.2016 г., постановено по адм. д. № 8267/2015 г. по описа на Административен съд - С.-град, В. отделение, 30-и състав. Релевирани са оплаквания за нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяна на решението и потвърждаване на оспорения административен акт. Ответникът "М. Ф. Д. с ограничена отговорност", регистрирано по законите на Германия, чрез адвокат Д. С., в отговор от 29.08.2016 г. и в съдебно заседание, поддържа теза за законосъобразност на оспореното съдебно решение и моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Последната е постъпила в предвидения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен преклузивен срок, подадена е от надлежна страна, за която решението на първоинстанционния съд е неблагоприятно и процесуално е допустима, а разгледана по същество е частично основателна, макар и по съображения, различни от изложените от касационния жалбоподател. С решение № 5001 от 13.07.2016 г., постановено по адм. д. № 8267/2015 г., решаващият състав на Административен съд - С.-град е отменил мълчалив отказ и решение № КП - 350 от 20.08.2015 г. на Комисията по прозрачност, както и потвърденото с него решение № НСР-6443 от 12.06.2015 г. на Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти, с което се изключва лекарствения продукт INN Thioctic acid -THIOCTACID 600HR film-coated tables 600mg x 30 от приложения № 1 и № 2 на Позитивния лекарствен списък и вписва по чл. 261а от ЗЛПХМ в Регистъра на пределни цени на лекарствените продукти, отпускани по лекарско предписание. При извършената по реда на чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка се констатира, че съдебното решение е процесуално недопустимо в частта му, с която се отменя мълчаливия отказ на Комисията по прозрачност. От данните по делото се установява, че първоначално съдът е бил сезиран с жалба на "Меда фарма Дружество с ограничена отговорност", регистрирано по законите на Германия срещу мълчалив отказ на Комисията по прозрачност да се произнесе по жалбата му срещу решение № НСР-6443 от 12.06.2015 г. на Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти. С молба от 18.09.2015 г., във връзка с постъпилата по делото административна преписка и разпореждане на съда от 27.08.2015 г., жалбоподателят е уточнил, че обжалва, както мълчаливият отказ, така и постановеното впоследствие решение № КП - 350 от 20.08.2015 г. на Комисията по прозрачност. В константната практика на Върховния административен съд (определение № 1962 от 15.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1763/2010 г., 5-членен състав, определение № 14363 от 7.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 687/2011 г., VII отделение, определение № 8450 от 8.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5524/2015 г., II отделение, определение № 2719 от 23.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2502/2012 г., II отделение) е прието, че по аргумент от чл. 58, ал. 3 и чл. 172, ал. 3 от АПК, ако след мълчаливия отказ последва изричен такъв по същото искане, съдът се произнася по изричния отказ. В случая след мълчаливия отказ е постановен административен акт по съществото на спора, а именно решение № КП - 350 от 20.08.2015 г. на Комисията по прозрачност. По начало законовата фикция на чл. 58, ал. 1 АПК, приравняваща непроизнасянето в срок на изричен отказ на административния орган, е с цел да се защитят правата на лицата, сезирали административния орган, от негово бездействие. В случая тази цел на законовата фикция е постигната, тъй като преди съдът да се произнесе по законосъобразността на мълчаливия отказ, административният орган вече е постановил решение № КП - 350 от 20.08.2015 г., с което мълчаливият отказ за произнасяне не е потвърден. Постигната е и целта на законовата фикция на чл. 172, ал. 3 АПК - да не се обезсмисли защитата с издаването на последващи актове, които възпроизвеждат като резултат мълчаливия отказ. Следователно защитата, която законът предоставя на адресата на акта, в т. ч. и на мълчаливия отказ, е постигната. При това положение жалбата срещу мълчаливия отказ се явява лишена от предмет на оспорване. След като в процесния случай вече не съществува мълчалив отказ, правилото на чл. 172, ал. 3 АПК, според което при отмяна на мълчалив отказ се смята за отменен и изричният такъв, последвал преди решението на съда за отмяна, не може да бъде приложено. Произнасяйки се по мълчалив отказ, който не съществувал вече в хода на съдебното производство, съдът е постановил недопустимо решение в тази му част, което при условията на чл. 221, ал. 3 АПК следва да бъде обезсилено, а делото - прекратено в тази му част. Постановеното решение на касационната инстанция, на основание цитираната норма, не подлежи на обжалване. В останалата му част съдебното решението е правилно и законосъобразно. С решение № КП - 350 от 20.08.2015 г., Комисията по прозрачност е отхвърлила като неоснователна жалба вх. № 70-00-131 от 29.06.2015 г. на "М. Ф. Д. с ограничена отговорност", регистрирано по законите на Германия срещу решение № НСР-6443 от 12.06.2015 г. на Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти, с което се изключва лекарствения продукт INN Thioctic acid -THIOCTACID 600HR film-coated tables 600mg x 30 от приложения № 1 и № 2 на Позитивния лекарствен списък и вписва по чл. 261а от ЗЛПХМ в Регистъра на пределни цени на лекарствените продукти, отпускани по лекарско предписание. В цитираното решение на Комисията по прозрачност е посочено, че лекарствения продукт е изключен от Позитивния лекарствен списък, поради настъпила промяна на критериите, въз основа на които е бил включен в този списък, като е цитирана нормата на чл. 36, ал. 1, т. 1 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране на цените на лекарствените продукти, без да са изложени конкретни фактически основания. Съгласно чл. 266, ал. 3 ЗЛПХМ, именно решението на Комисията по прозрачност подлежи на съдебен контрол и следва да отговаря на всички изисквания на чл. 59, ал. 2 АПК. В случая в решение № КП - 350 от 20.08.2015 г. на Комисията по прозрачност се обсъждат въпроси свързани със сроковете за произнасяне на Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти и спазването на други административнопроизводствени правила, без да бъде посочено кои факти и обстоятелства са довели до настъпила промяна на критериите, въз основа на които лекарствения продукт INN Thioctic acid -THIOCTACID 600HR film-coated tables 600mg x 30 е изключен от приложения № 1 и № 2 на Позитивния лекарствен списък. Касае се до съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което рефлектира пряко върху правото на защита на "М. Ф. Д. с ограничена отговорност", регистрирано по законите на Германия и съставляващо самостоятелно основание за отмяна на постановения административен акт. От писмо рег. № 48-00-30 от 3.04.2015 г. на председателя на Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти и във връзка с писмо вх. № 48-00-30 от 16.04.2015 г. на "Фармадвайс" ЕООД, представител на германското дружество в България, се установява, че документите по преписката не са били изпратени на страната, чийто медикамент е изключен от списъка. По делото няма данни да й е била предоставена и възможност да прегледа тези документи. При това положение тя не е могла да изрази аргументирано становище по тях. Нарушени са нормите на чл. 34, ал. 1 и 3 АПК във връзка с чл. 8 и 12 от същия кодекс. В решение № КП - 350 от 20.08.2015 г. на Комисията по прозрачност, както и в решение № НСР-6443 от 12.06.2015 г. на Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти не е посочено към кой момент са били включени лекарствените продукти с международно непатентно наименование - габапентин и прегабалин в позитивния лекарствен списък, а по делото са налице данни, че това е станало съответно на 27.08.2009 г. и на 22.08.2011 г. Не е отразено и към кой момент Thioctic acid е бил включен същия лекарствен списък. Не са съобразени и държавите, в които процесния медикамент се заплаща от здравните каси. След като жалбоподателят по първоначалното дело е оспорил констатациите на административния орган относно лечебните свойства на Thioctic acid, в сравнение и като алтернатива на тези на габапентин и прегабалин, то правилно съдът е изследвал тези въпроси. Съдът е изяснил фактическа обстановка по спора изцяло, като с оглед заболяването "диабетна полиневропатия" и повлияването му от тиоктацид/ алфа - липоева киселина е назначил и изслушал две медицински експертизи, изготвени от лекар-ендокринолог и лекар-невролог, които не са били оспорени и от процесуалния представител на Комисията по прозрачност. В заключението си вещото лице д-р Е. Н. В. - лекар-ендокринолог сочи, че при диабетна полиневропатия не се лекува само болката, а се дава и терапия, която подобрява оросяването, кръвоснабдяването и храненето, което е нарушено, поради съществуващите микроплаки в съдчетата на обвивката на сетивния нерв, което е в основата на диабетната полиневропатия, т. е. провежда се патогенетично лечение при вливания с алфалипоева киселина и болкоуспокояващо (симптоматично), при наличие на болка. От заключението на вещото лице Г. О.-невролог се установява, че тиоктацид/ алфа - липоева киселина, е широко популярен антиоксидант, който се прилага при болезнена диабетна полиневропатия, намалява нивата на кръвната захар, смята се че забавя стареенето и подобрява когнитивните функции. Прегабалин и гапапентин са антиконвулсанти, които се прилагат при лечение на епилепсия, както и на невропатична болка при диабетна полиневропатия, тригеминална невралгия, постхерпетична невралгия, синдром на неспокойните крака, като с постепенно третиране на дозата до ефикасна поддържаща доза 1800 мг дневно имат силен обезболяващ ефект. В сравнителни проучвания на ефекта при прилагането на комбинация от алфа - липоева киселина, метилкобаламин и прегабалин от една страна и само прегабалин, като монотерапия, се установява, че комбинираната терапия допринася в по-голяма степен за подобряване на симптоматиката, без това да е сигнификантно. В съдебното заседание, състояло се на 28.04.2016 г. същият експерт заявява, че при 90 % от случаите на диабетна полиневропатия лечението е симптоматично и алфа - липоевата киселина се включва в него. От съдържанието на становищата на експертите по административната преписка се налага извод, че в тях се поставя ударението върху болковия синдром при диабетната полиневропатия, без да се изследва въздействието на алфа - липоевата киселина върху дефицитите на нервната проводимост, самостоятелно и във връзка с други медикаменти, приложението й при лека до умерена дистална симетрична сензомоторна диабетна невропатия, води ли тя до клинично значимо подобрение и превенция на прогресията на невропатните увреждания, най-вече функцията на малките фибри и мускулите (виж. доц. Ц. Т. - лист 91 и 92 от първоначалното дело). В становищата на експертите, съдържащи се по административната преписка, не е посочено въз основа на какви данни се правят изводите - примерно клинични проучвания, научни изследвания и др. При това положение правилни са изводите на съда относно нарушение на чл. 35 АПК, както и че административният орган не е доказал наличието на предпоставките на чл. 36, ал. 1, т. 1 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти. Така изложените мотиви налагат обезсилване на решението в частта му, относно отменения мълчалив отказ и оставянето му в сила в останалата част, поради липса на релевираните касационни основания. При този изход на спора разноски в полза на касационния жалбоподател не се присъждат, а ответникът изрично е заявил, че не сочи такива. Що се касае до съдържащото се в касационната жалба искане за изменение на решението, в частта за разноските, то следва да бъде разгледано от първоинстанционния съд по реда на чл. 248, ал. 1 ГПК, тъй като липсва произнасяне на този съд. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 и чл. 221, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,