Решение № 834 от 24.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10296/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Боду ООД, представлявано от редовно упълномощен процесуален представител, против решение 976 от 05.10.2023г., постановено по преписка КЗК-660/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. В оспореното решение липсвало обсъждане на доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя, т.е. налице била липса на мотиви. Липсата на образец на разчети за процесните обособени позиции давала свобода на участниците за излагане на предложението, поради което помощната комисия и възложителя следвало да пресметнат дали посочената сума от участника сума за допълнително заплащане на нощен труд съответства на законовите изисквания. Необосновано не било взето предвид обстоятелството, че посочването на сума в размер на 1 лев на час се дължи на техническа грешка при изготвяне на офертата, а предлаганата цена напълно отговаряла на изискванията на приложимата наредба. Боду ООД спазил всички изисквания на възложителя и неправилно бил отстранен от участие по обособени позиции 2, 7 и 9 на поръчката. Неправилно КЗК приела, че предложението на Люкрим гард ООД за обособена позиция 9 отговаря на поставените в документацията условия за участие. Иска се отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя в оспореното част. Претендира присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски, като прилага списък. В условията на евентуалност се прави и възражение за прекомерност на претендираните от насрещните страни за присъждане разноски. Ответната страна Кмет на столична община, чрез процесуален представител дава становище за неоснователност на касационната жалба. Намира оспореното решение на КЗК за правилно и законосъобразно по мотиви изложени в писмения отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от касационния жалбоподател. Ответниците Люкрим гард ООД и Спейс секюрити ЕООД редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Боду" ООД срещу Решение D25616983 от 24.07.2023 г., на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: Охрана на обекти на Столична община по обособени позиции - в частта по обособена позиция 2, 7 и 9. С оспореното решение Комисията е оставила жалбата без уважение. За да се произнесе е приела за установено от фактическа страна, че с Решение F321224/21.02.2023 г. на кмета на Столична община е открита процедура по открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Охрана на обекти на Столична община, като със същото са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията е налично подробно описание на предмета на поръчката, като по процесните обособени позиции с 2, 7 и 9 е предвидено съответно: Охрана на обекти Проходими инсталационни колектори (ПИК), охрана на общинско предприятие Зоологическа градина София и охрана на обекти на общинско предприятие Столично предприятие за третиране на отпадъци Предвидено е, че икономически най-изгодна оферта ще бъде определена при критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Преди да се пристъпи към оценяване на показателите от техническите оферти на участниците, назначената от възложителя комисия следвало да провери дали същите са подготвени и представени в съответствие с изискванията на документацията за обществената поръчка и техническите спецификации. Предвидено е, че участник, който е представил техническо предложение, което не отговаря на обявените условия от Възложителя ще бъде отстранен от участие в процедурата. При осъществяване на проверка на офертата на касационния жалбоподател, помощния орган е установил, че са налице планове за охрана за всеки от обектите, определени са ресурсите за изпълнение на дейностите, като броя на охранителите за обезпечаване на постовете е определен съобразно изискванията на нормативната уредба. Определени са МПС, които ще се използват, взети са предвид особеностите на обекта и спецификите и критичните точки, оказващи влияние на охраната. Налице е разработена организация на охраната на обектите, като са определени функционалните и специфичните задължения на охранителите за всеки пост по отделно, както и общите задължения и забрани. Предвидено е взаимодействие и комуникация, контрол от различни структурни звена на участника, ведно с тактика на действие при различни екстремни ситуации. При така установеното на този участник са зачетени максимално предвидените по този критерий за оценка 20 точки. При отваряне на ценовите предложения на участниците комисията е установила, че за позиции 2, 7 и 9 участникът БОДУ ООД е представил начина на формиране на единичната цена за един охранител на месец, като е представен един разчет, в който за доплащане за нощен труд е определена сума в размер на един лев на час. Помощната комисия е констатирала, че съгласно чл. 8 от Наредба за структурата и организацията на работната заплата, минималната цена на един час нощен труд към момента на подаване на офертите е в размер на 1.17 лв., което води до извод, че определената от този участник часова ставка от един лев за доплащане на един час нощен труд не покрива нормативно установения минимум в описаната по горе и приложима в случая Наредба. При тези констатации комисията е взела решение да предложи на възложителя БОДУ ООД да бъде отстранен от участие в процедурата за описаните три позиции на основание чл.107, т.2, буква а във връзка с буква б от ЗОП, при съобразявани с поставеното изискване в методиката за оценка, според което участник, за когото се установи, че е предложил месечна цена за един охранител, която не е съобразена с трудово-осигурителното законодателство, към датата на подаване на офертата, се отстранява от участие в процедурата. С Решение D25616983 от 24.07.2023 г., на Кмета на Столична община за определяне на изпълнител по обществената поръчка с предмет: Охрана на обекти на Столична община по обособени позиции в частта по обособена позиция 2, 7 и 9 е обявено класиране, като по обособена позиция 2 на първо място е класиран Спейс секюрити ЕООД, по обособена позиция 9 на първо място е класиран Люкрим гард ООД. БОДУ ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, буква а във връзка с буква б от ЗОП за обособени позиции с 2, 7 и 9. Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в предвидените в ЗОП срокове, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Настоящата съдебна инстанция намира оспореното решение за законосъобразно и обосновано, като съобразено с приложимите материалноправни норми и при липса на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. В хода на производството е безспорно установено, че при изготвяне на офертата по обособени позиции с 2, 7 и 9 касационният жалбоподател е предложил цена по всяка от позициите, като е заложил за допълнително заплащане на предвидения за охрана на обектите нощен труд в размер на един лев на час. Както помощния орган на възложителя, така в последствие и състава на КЗК е установил, че с разпоредбата на чл. 8 от Наредба за структурата и организацията на работната заплата към момента на подаване на офертата от участника, е предвидена минимална цена на един час нощен труд в размер на 1,17 лв., което води до извод, че определената от участника часова ставка за доплащане на един час нощен труд не покрива нормативно установения минимум. Съдът споделя напълно извода, че записаното в представените от участника разчети по процесните обособени позиции не може да бъде определено като техническа грешка. Предвижданата за заплащане на нощен труд допълнителна сума в размер на 1,00 лев на час е описана и по трите обособени позиции, калкулирана е в всяко от предложенията на този участник, което е дало основание на КЗК да формулира обоснован извод, че не може да се приеме, че авторът на волеизявлението е имал предвид нещо различно от това, което е изразил, поради което за адресата на записа /помощния орган на възложителя и самият възложител/ не са налице никакви основания да се усъмни в така изложената воля на участника да заплаща нощния труд с един лев на час. Обосновано е становището на касационния жалбоподател, че липсата на предвиден в документацията образец на финансов разчет дава възможността на всеки участник сам определя разходите за образуване на цената на услугата за един охранител. Това дава възможност за свободно определяне на видовете разходи и техния размер, но не изключва задължението за съобразяване на приложимата правна уредба, в това число и по отношение на минималното заплащане на нощен труд. При така дадената свобода относно формата на изготвяне на офертата, е невъзможно за оценителната комисия и за възложителя да тълкуват предложението на участниците и да правят собствени изчисления на размера на допълнителното възнаграждение за специфични условия на труд, а следва да се съобразят с предложената от участниците структура на определяне на разходите за изпълнение. КЗК правилно е отбелязала в решението си, че по силата на чл. 101 ал. 5 от ЗОП процедурите за възлагане на обществени поръчки са формални и участниците са длъжни при изготвяне на заявленията си за участие или офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, а в конкретния случай едно от тези условия е спазването на изискванията на действащата Наредба за структурата и организацията на работната заплата. Следва да се сподели и становището, че е липсвало основание за помощната комисия да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да изиска разяснение от участника. При изричното посочване в предложението на размера на допълнителното заплащане за нощен труд, искане на разяснение и промяна на предварително заложената стойност неминуемо води до изменение на предложението на този участник, а не до получаване на разяснения или допълнителни доказателства за данни, вече посочени в офертата. Неоснователно е твърдението, че КЗК е допуснала съществено нарушение на приложимите процесуални правила, изразяващо се в неизлагане на мотиви към решението си. При произнасянето са изследвани относимите към производството факти и обстоятелства, ведно с доказателствата, които ги установяват. На тази база са изложени и подробни изводи за неоснователност на жалбата на Боду ООД срещу решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка по процесните позиции. Както по-горе беше описано, ангажираните с провеждането на обществената поръчка звена, а в последствие и КЗК са били ограничени от приложимите законови разпоредби да преоценяват предложението на този участник, да правят собствени изчисления на заложените в офертата разходи и да формулират изводи за спазване на приложимото законодателство въпреки изричното отбелязване на предвидените за разходване в разчетите средства за нощен труд. Неоснователни са доводите за незаконосъобразност на оспореното пред настоящата решение в частта, касаеща твърденията на Боду ООД наличието на основания за отстраняване на Люкрим гард ООД. В хода на производството и произнасянето си, контролния орган е съобразил представените му доказателства, свързани с изпълнението на изискванията на възложителя, вписани в документацията и на тази база е приел, че липсват данни за несъответствие, което да е основание за отстраняването на този участник. Обосновано е прието, че при съобразяване с изискванията за продължителност на работното време на седмична база, не са налице данни за нарушаване на изискванията на трудовото законодателство. Следва да се сподели извода, че решението за организация, при спазване на изискванията на възложителя е изцяло в правомощията на изпълнителя на поръчката и при установяване на нарушения в тази връзка, компетентните контролни органи са в правомощията си да предприемат действия по отстраняването им и санкциониране на виновното лице. Закръглянето на установените числа, указващи броя охранители не е било предмет на регулиране от поставените от възложителя в предварителната документация условия и при неяснота е била налице възможност за искане на разяснения от страна на касационния жалбоподател по установения в чл. 33 от ЗОП ред. След като това не е сторено в хода на производството по възлагане на обществената поръчка, становището на дружеството жалбоподател за допуснати в тази насока нарушения не може и не следва да се взема предвид при преценка на законосъобразността на процедурата в хода на проверката, осъществявана от КЗК. Предвид описаното настоящият съдебен състав намира, че КЗК правилно и обосновано е приела, че жалбоподателят БОДУ ООД е правилно и законосъобразно отстранен от участие по обособени позиции 2, 7 и 9, и липсват основания за отстраняване на Люкрим гард ООД по обособена позиция 9 Охрана на обекти на ОП Столично предприятие за третиране на отпадъци. По описаните съображения, решението на КЗК е правилно, не страда от твърдяните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. В полза на Столична община следва да бат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 250 лева. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение