Решение № 5245 от 22.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1413/2009 г.

Решение № 5245 от 22.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1413/2009 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД гр. София ( "БТК" АД), в качеството й на универсален правоприемник на "БТК Мобайл" ЕООД гр. София, против Решение № 17/22.01.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК) по преписка № КЗК- 745/ 2008 г., с твърдения за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено при допуснати нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалноправни разпоредби. Конкретно твърденията за допуснати нарушения на процесуалните правила са, че при постановяване на решението си КЗК не се е съобразила с новонастъпили след приключване на процедурата обстоятелства, установени пред нея със съответни документи. Има се предвид вливането на "БТК Мобайл" ЕООД в "БТК" АД, извършено на 13. 01.2009 г. по силата на което е налице универсално правоприемство на двете дружества по смисъла на чл. 264, ал. 1 от ТЗ. От датата на вписване на това обстоятелство в търговския регистър е преустановено действието на "БТК Мобайл" ЕООД София и от този момент според жалбоподателя е преустановено действието на индивидуална лицензия № 110- 02889/14.10.2005 г. за осъществяването на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие, издадена на "БТК Мобайл" ЕООД а не от постановяване на Решение № 1391/04.08.2008 г., с което КРС е дала съгласие по чл. 121, ал. 1 от ЗЕС за прехвърляне на разрешението за ползване на индивидуално определения ограничен ресурс, обективирано в горната лицензия от "БТК Мобайл" ЕООД на "БТК" АД. Следователно към подаването на документите за участие в процедурата и към постановяването на Заповед № АД- 3095/10.11.2008 г. на възложителя за класиране на участниците и за определяне на "БТК Мобайл" ЕООД София за изпълнител на обществената поръчка с предмет "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM за нуждите на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, същият е отговарял на изисквания по техническото задание, и по-конкретно на раздел 5, точка 5. 1. 1. от същото да притежава индивидуална лицензия за осъществяване на далекосъобщения чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM. Твърденията на жалбоподателя за противоречие на решението с материалния закон са такива свързани с неправилното тълкуване и приложение от КЗК на разпоредбата на чл. 121, ал. 1 от ЗЕС, вследствие на което същата е стигнала до неправилни правни изводи а от там и до отмяната на заповедта на възложителя за определянето му като участник спечелил процедурата по обществената поръчка. Прави искане за отмяна решението на КЗК и постановяване на решение по съществото на спора от ВАС, с което се отхвърли жалбата на "Мобилтел" ЕАД София, срещу Заповед № АД- 3095/10.11.2008 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Комисията за защита на конкуренцията и "АЕЦ Козлодуй" ЕАД гр. Козлодуй, не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД София чрез процесуалният си представител в съдебно заседание твърди за неоснователност на подадената жалба и прави искане за отхвърляне на жалбата като неоснователна. Подробно обосновава позицията си в писменото си становище. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е ОСНОВАТЕЛНА. Производството по преписка № КЗК-745/ 2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията е започнало по жалба на "Мобилтел" ЕАД София, срещу Заповед № АД-3095/10.11.2008 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която е класирал участниците и е определил "БТК Мобайл" ЕООД за спечелил процедурата по договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM за нуждите на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД". Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на заповедта, поради противоречието й с разпоредбите на чл. 46, чл. 69 , както и тези на чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗОП. Според него в нарушение на чл. 46 и чл. 69, ал. 1 от ЗОП офертата на "БТК Мобайл" ЕООД е допусната до разглеждане и оценка. За дружеството не е било налице едно от квалификационните изисквания за участие в процедурата а именно, разрешение за осъществяване на електронни съобщения, и по-конкретно на индивидуална лицензия за осъществяване на далекосъобщителни услуги чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие, въведено като условие на документацията с т. 5. 1. 1 от техническото задание. От регистъра на издадените индивидуални лицензии за осъществяване на далекосъобщения чрез далекосъобщителна клетъчна мрежа по стандарт NMT или GSM по чл. 33, ал. 1, т. 2 , във връзка с § 9, ал. 3 от Закона за електронните съобщения на Комисията за регулиране на съобщенията се установява, че издадената на "БТК Мобайл" ЕООД индивидуална лицензия № 110- 02889/ 14. 10. 2005 г. с Решение № 1391/04.08.2008 г. на КРС е прехвърлена на "БТК" АД, с което е прекратено действието на разрешението на предприятието- праводател и е издадено ново такова на приобретателя. Липсата на индивидуална лицензия към документацията за участие в процедурата е несъответствие с предварителните условия по смисъла на чл. 46 от ЗОП и в съответствие с чл. 69, ал. 1 ЗОП е следвало да бъде отстранен. Неизпълнението на това изискване на закона според жалбоподателя съставлява съществено нарушение, което е основание за отмяна на обжалваната заповед. Твърди се още за незаконосъобразност на заповедта поради противоречието й с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Изискването на закона е за мотивираност на решението с което се обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. При издаването на заповедта предмет на жалбата възложителя се е позовал на доклада на комисията за провеждане на процедурата. В доклада същата не е обсъдила обстоятелствата, свързани с индивидуалната лицензия на "БТК Мобайл" ЕООД. Този пропуск на комисията е възпроизведен в индивидуалния административен акт на възложителя, което води до неговата незаконосъобразност. По изложените съображения е направено е искане за отмяната на заповедта на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и връщане на преписката за продължаване и провеждането на законосъобразна процедура по възлагането на обществената поръчка. С решението предмет на жалбата КЗК е приела, че към подаване на офертите е налице влязло в сила решение на КРС, с което е разрешено прехвърлянето индивидуалната лицензия от "БТК Мобайл" ЕООД на "БТК" АД, което по своята същност означава, че по силата на цитирания акт "БТК Мобайл" ЕООД е изгубила правата си, предмет на индивидуалната лицензия. Следователно към депозирането на офертата този участник, не е представил изискуем се по техническото задание документ- индивидуална лицензия за осъществяване на далекосъобщения чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM от където извода, че е подал непълна оферта, което е основание за отстраняването му от по-нататъшно участие. Извършеното според КЗК по-късно вливане на двете търговски дружества, не води до промяна на тези изводи. Меродавен според нея е момента на депозиране на офертите, към който "БТК Мобайл" ЕООД не е притежавал изискуемата се индивидуалната лицензия. На това основание Комисията за защита на конкуренцията с решението си е приела за незаконосъобразна заповедта на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" АД за класиране на участниците и определянето на "БТК Мобайл" ЕООД за изпълнител на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM за нуждите на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД" и я отменила, като е върнала процедурата на етап проверка допустимостта на офертите на участниците, съобразно изискванията на възложителя, при съобразяване със задължителните указания дадени в отменителното й решение. Подадената от "БТК" АД жалба срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията е основателна. Необосновани и в противоречие със закона са изводите на КЗК за незаконосъобразност на заповедта на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД гр. Козлодуй за определянето на "БТК Мобайл" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка. Единствения аргумент на КЗК да отмени заповедта на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за класирането на участниците и определянето на "БТК Мобайл" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка с предмет "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM за нуждите на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД" е несъответствие на офертата на този участник с изискванията на т. 5. 1. 1. от Техническото задание на възложителя, и по-конкретно за липсата по отношение на този участник на индивидуална лицензия за осъществяване на далекосъобщения чрез Далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM. Изводите на КЗК са в противоречие с разпоредбите на чл. 121, ал. 1 и чл. 122 от ЗЕС и тази на чл. 2, ал. 1 и 4 от Правилата за условията и реда за прехвърляне на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс на председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, обн. ДВ бр. 29/2008 г. Според чл. 121, ал. 1 от ЗЕС предприятие, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, може да прехвърли разрешението или част от правата и съответните задължения, включени в разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, само след предварително разрешение от комисията". В случая от извлечението на Регистъра на издадените индивидуални лицензии за осъществяване на далекосъобщения чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарти MNT и GSM на Комисията за регулиране на съобщенията приложено към преписката е видно, че на "БТК" АД София е била издадена индивидуална лицензия за подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM № 110- 02889/07.06.2004 г. със срок на валидност до 07.06.2024 г., която с Решение № 67/13.01.2005 г. на КРС е разрешено прехвърлянето й на "БТК" Мобайл" ЕООД София. Въз основа на това решение на КРС на "БТК Мобайл" ЕООД е преиздадена индивидуална лицензия № 110- 02889/13.01.2005 г. С Решение № 1391/04.08.2008 г. КРС на основание чл. 30, т. 10 , във вр. с § 9, ал. 3 и 4 от ПЗР на ЗЕС, чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗЕС, във връзка с чл. 7 от Правилата за условията и реда за прехвърляне на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс е дала съгласие така притежаваната от "БТК Мобайл" ЕООД индивидуална лицензия за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM да бъде прехвърлена на "Българска телекомуникационна компания" АД. В регистъра за издадените индивидуални лицензии на КРС към административната преписка липсват доказателства от които да е видно, че въз основа на така издаденото решение на КРС е прекратено действието на разрешението спрямо предприятието- праводател- "БТК Мобайл" ЕООД София и да е издавано ново разрешение на приобретателя- "БТК" АД София. С решението по чл. 121, ал. 1 от ЗЕС КРС при наличие на предпоставките по ал. 2 от същия текст дава разрешение за прехвърляне на притежавания индивидуален лиценз от едно предприятие на друго. С него автоматично не се прехвърлят правата по лицензията и не се прекратяват пълномощията на титуляра на лицензията. Според чл. 2, ал. 1 от Правилата за условията и реда за прехвърляне на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс на КРС издадени на основание чл. 122 от ЗЕС, предприятие, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, може да прехвърли разрешението само след предварително разрешение от комисията. Според ал. 4 на същия текст, Комисията с решение разрешава прехвърляне на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, като със същото решение прекратява действието на разрешението на предприятието- праводател и издава ново разрешение на приобретателя. От приложеното към административната преписка Решение № 1391/04.08.2008 г. на КРС е видно, че с него регулаторния орган само е разрешил на "БТК Мобайл" ЕООД да прехвърли на "БТК" АД индивидуална лицензия № 110-02889/14.10.2005 г. за осъществяването на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие, без наличието на клауза в него по чл. 2, ал. 4, изр. 2 от Правилата за прекратяване действието на разрешението за праводателя- "БТК Мобайл" ЕООД и издаването на ново разрешение в полза на приобретателя "БТК" АД. По тази причина с т. II от цитираното решение КРС изрично е разпоредила, че до издаването на разрешение, в съответствие с разпоредбата на § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС, "БТК" АД следва да осъществява електронни съобщения въз основа на индивидуална лицензия № 110- 02889/14.10.2005 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие. От изложеното следва извода, че с решението по чл. 121, ал. 1 от ЗЕС на КРС автоматично не се прекратяват правомощията по издадената индивидуална лицензия на предприятието- праводател и такива автоматично не възникват за предприятието- приобретател. Разрешението на КРС е само предварително условие за прехвърляне на издаденото разрешение между двете предприятия. И тъй като такова прехвърляне на преиздадената въз основа на Решение № 67/13. 10.2005 г. на КРС индивидуална Лицензия № 110- 02889- 01/13.01.2005 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM между двете предприятия не е имало следва, че титуляр на същата както към датата на депозиране на офертата за участие в процедурата по обществената поръчка така и към издаване на обжалваната заповед за класиране на участниците в нея и за определянето на "БТК Мобайл" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка е "БТК Мобайл" ЕООД София, от където и извода, че офертата на този участник е отговаряла на предварително обявените условия, в това число и на тези по т. 5. 1. 1. от Техническото задание за участие в процедурата, което води до извода за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Обосновани са и изводите на комисията по провеждане на процедурата в доклада й от 10. 11. 2008 г. за класиране на участниците в процедурата. На базата индивидуалните оценителни протоколи на членовете на комисията и обобщената оценка на същата, при спазване изискванията на Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, предложението на участника "БТК Мобайл" ЕООД с 95.38 т. е класирано на първо място, пред това на "Космо България Мобайл" ЕАД София и "Мобилтел" ЕАД София съответно с 86.75 и 85.72 точки. Обстоятелствата от фактическа и правна страна са изяснени и не се налага събирането на нови доказателства, поради което следва да се постанови решение, с което се отмени като постановено в нарушение на закона решението на КЗК и вместо него се постанови решение, с което се отхвърли жалбата на "Мобилтел" ЕАД София, срещу Заповед № АД- 3095/10.11.2008 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД гр. Козлодуй. Изводите за незаконосъобразност на решението на КЗК не се променят от извършеното преобразуване по чл. 264 от ТЗ на "БТК Мобайл" ЕООД София под формата на вливане в "БТК" АД София. Вливането, видно от удостоверението на Агенцията за вписванията е вписано в търговския регистър на 13.01.2009 г. и има действие от този момент насетне. То е извършено след депозиране на офертата и издаване на обжалваната заповед, което обстоятелство е извън условията за законосъобразността на обжалваната заповед. Освен това, при преобразуване на търговски дружества чрез вливане е налице универсално правоприемство. По силата на чл. 121, ал. 3 от ЗЕС, при универсалното правоприемство изискванията на ал. 1 на чл. 121 от ЗЕС за предварително разрешение от комисията, не се прилагат. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд- четвърто отделение