Решение № 1096 от 28.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8206/2018 г.

Решение № 1096 от 28.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8206/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Фар ит" ООД срещу решение № 857 от 30.04.2018 г. по адм. д. № 1497/2017 г. на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № РД-16-514/21.04.2017 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и Ръководител на Управляващия орган на ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, с което е постановен отказ да му бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ по подадено проектно предложение рег. № BG16 RFOP002-1. 002-0440 по процедура за подбор на проекти "Подкрепа за разработване на иновации от стартиращи предприятия" по Проектна ос 1 "Технологично развитие и иновации", Инвестиционен приоритет 1. 1 "Технологично развитие и иновации на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Заявеният правен спор пред съда е относно неправилното и незаконосъобразно оценяване на проектното предложение. В жалбата е изразено несъгласие с получения брой точки от оценителната комисия по определени критерии. В допуснатата съдебна експертиза вещите лица са посочили, че за иновативността, пазарната приложимост и жизнеспособност на разработваната иновация, както и образователно квалификационното ниво на кандидата, оценени по критериите за техническа и финансова оценка е възможно да бъдат присъдени общо 55 точки от възможни 83. Неправилно съдът приел, че не са налице основания въз основа на които да се приеме, че изготвената оценка, обективирана в крайния доклад е незаконосъобразна. Неправилно съдът приел, че не може да се проверява, още повече да се замества оценъчната дейност, обективирана в мотивите на акта, с което неправилно приложил закона. За проектните предложения, които са отхвърлени, одобряването на доклада на комисията и на приложения към него списък по чл. 35, т. 3 ЗУСЕСИФ създава задължение на ръководителя на УО да издаде мотивирано решение за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съгласно чл. 38, т. 1 ЗУСЕСИФ, поради което за всеки кандидат с отхвърлено проектно предложение е налице възможност да оспорва законосъобразното оценяване на проекта. При оспорване на актовете по ЗУСЕСИФ също се прилагат основанията по чл. 146 АПК и съдът е следвало да провери не само спазването на административнопроизводствените правила, но и съответствието със закона, за което следва да извърши проверка за правилността на оценяването от помощната комисия. Претендира разноски по делото.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представя писмени бележки. Съдът правилно приел, че не следва да се кредитира заключението на вещите лица, които не са се придържали изцяло към условията на публикуваните и задължителни условия, критерии и методология за оценка на проектните предложения по Приложение Й и при формиране на своите изводи вещите лица са използвали източници извън предвидените и са правили разширителни тълкувания на регламентираните правила. Законосъобразното провеждане на заложената специална процедура изисква оценяване на проектните предложения при изцяло придържане към разписаните условия и правила. Използването на различни от посочените в Критериите и методологията за оценка на проектни предложения източници на проверка спрямо определени кандидати и проектни предложения, би довело до нарушаване на равнопоставеност между отделните кандидати, което би се отразило цялостно върху законосъобразността на проведената процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор на проекти. Неправилно се твърди жалбоподателя, че съдът не е извършил никакъв контрол за законосъобразност на оценъчната дейност на комисията. Съдът е извършил необходимия контрол за законосъобразност и на оценъчната дейност, като е преценил дали са спазени утвърдените правила в Критерии и методология за оценка на проектни предложения. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена от надлежна страна, в предвидения от закона срок, на 10.05.2018 г., при връчено съобщение за решението на 08.05.2018 г.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да отхвърли подадената жалба съдът е установил, че на Етап II – Техническа и финансова оценка, проектното предложение е било подложено на оценка от двама членове на оценителната комисия с право на глас, независимо един от друг, които са изготвили и съответните оценителни листове. Видно от приложените по делото оценителни листове, двамата оценители, независимо един от друг са оценили проектно предложение "Създаване на онлайн игра с възможности за хазартен елемент", BG16 RFOP002-1. 002-0440 с ЗЗ. 00 точки при максимален праг – 85. 00 точки. С оглед обстоятелството, че в Условията за кандидатстване е регламентиран минимален праг за преминаване – 51, 00 точки, проектното предложение на "ФАР ИТ" ООД е вписано в оценителните листи като "не преминава". На 10.04.2017 г. ръководителят на УО на ОП "ИК" одобрил Коригиран оценителен протокол от работата на Оценителната комисия. На основание чл. 9, ал. 5 изр. второ, чл. 38, т. 1 и чл. 35, т. 3 от ЗУСЕСИФ., както и извършената оценка на проектно предложение с референтен номер BG16 RFOP002-1. 002-0440, Главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" е постановил оспорения пред съда акт. В мотивите на постановения административен акт е посочено, че в резултат на извършената техническа и финансова оценка, проектното предложение е получило ЗЗ точки, като подробно са посочени разделите и критериите, по които проектното предложение е получило по-малко точки от максимално допустимите.

Жалбоподателят е заявил несъгласие с получения брой точки от оценителната комисия по следните критерии: Раздел I. Иновативност и пазарна приложимост на разработваната иновация, I. 1. Новост на разработваната иновация, по който критерий, проектното предложение е получило 4 точки при максимално допустими – 16. В подкрепа на това несъгласие е заявено, че проектното предложение е насочено към разработване на иновационен продукт – "онлайн игра на познанието с възможности за хазартен елемент", за какъвто липсват аналози, а наличните такива са частични. По I. 2. Пазарна приложимост и жизнеспособност на разработваната иновация, проектното предложение е получило 12 точки от максимално 16. В подкрепа на това несъгласие е заявено, че пазарната приложимост и жизнеспособност на проектното предложение са неоспорими, като са заявени конкретни статистически данни. Оспорена е и оценката по Раздел II. Иновативен капацитет на екипа на кандидата и степен на техническа годност, II. 2 Образователно квалификационно ниво на екипа на кандидата – получени 0 точки от максимално 6 точки. По този раздел от оценка е заявено несъгласие с получената оценка на образователно квалификационното ниво на екипа, в подкрепа на което несъгласие са приложени като доказателства автобиографиите на членовете на екипа и сертификатите на ръководителя. В заключението си по допуснатата комплексна експертиза, вещите лица посочили, че за иновативността, пазарната приложимост и жизнеспособност на разработваната иновация, както и образователно квалификационното ниво на кандидата, оценени по критериите за техническа и финансова оценка е възможно да бъдат присъдени общо 55 точки от възможни 83.

Изложил съображения, че на съдебен контрол подлежи спазването на правилата за извършване на оценъчната дейност, регламентирани в чл. 17, 18 и 19 на ПМС № 162/2016 г. От приложените по делото доказателства липсват такива, въз основа на които да се обоснове извод, че в своята дейност, оценителната комисия е нарушила изискванията, регламентирани в чл. 17-19 от ПМС № 162/2016 г. за осъществяване на оценъчната дейност. В тази връзка, както в сезиращата съда жалба, така и в хода на делото от страна на жалбоподателя не са заявени конкретни нарушения, въз основа на които да се приеме допуснато нарушение на оценъчната дейност. Относно законосъобразността на административния акт, който по силата на закона е обоснован с резултата от оценъчна дейност на помощния орган, се проверява спазени ли са правилата за оценъчната дейност, но не може да се замества оценъчната дейност, обективирана в мотивите на акта, с преценката на съда. Съдът не може да замени оценъчната дейност на оценителната комисия и да определи вместо нея броя на точките за проектното предложение. В разпоредбата на чл. 36, ал. 1 ЗУСЕСИФ е указано, че самият административен орган има правомощието да одобри предложението на оценителната комисия или тогава, когато прецени, че в процедурата са допуснати съществени нарушения да я върне или да я прекрати. С оглед на това, самият административен орган не може да замества експертно-оценителната дейност, а може само да прецени спазени ли са правните изисквания при нейното осъществяване.

Съдът не кредитирал заключението на вещите лица, тъй като, видно от съдържанието му, вещите лица не са се придържали изцяло към условията на публикуваните и задължителни условия и Критерии и методология за оценка на проектни предложения – Приложение Й и при формиране на своите изводи, вещите лица за използвали източници, извън предвидените и са правили разширителни тълкувания на регламентираните правила. Изложил съображения, че по делото са приложени оценителни листове на двамата оценители, от които може да се обоснове извод, че при извършване на оценката на процесното проектно предложение са изцяло спазени утвърдените в Методиката критерии за оценка. Комисията е извършила оценяването на проектното предложение на дружеството жалбоподател "Фар ит" ООД според предварително зададените в условията за кандидатстване критерии за оценка и съответния брой точки, който може да бъде определен за предложението по съответния критерий. В този смисъл не са налице основания, въз основа на които да се приеме, че изготвената оценка, обективирана в крайния доклад е незаконосъобразна и като такава е опорочила оспорения в настоящото производство административен акт.

Решението е правилно.

Законосъобразно съдът е приел, че са спазени правилата за структуриране на оценителната комисия и процедурата по оценяване. От приложените по делото оценителни листове може да се направи извод, че са спазени утвърдените в Методиката критерии за оценка. Комисията е извършила оценяването на "Фар ит" ООД според предварително зададените в условията за кандидатстване критерии за оценка и съответния брой точки, който може да бъде определен. Оценителната дейност на оценителите не подлежи на съдебен контрол. Контрол за законосъобразност върху оценъчната дейност на комисията може да се извършва с цел проверка на спазването на предварително заложените критерии за оценка. Обоснован е правния извод, че оценъчната дейност на комисията за проектното предложение е в рамките на оперативната й самостоятелност, няма изискване при наличие на изчерпателно определените юридически факти да постави точно определения брой точки.

В Приложение Й към приетите на основание чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕСИФ Условията за кандидатстване -"Критерии и методология за оценка на проектните предложения" са изложени правила за работата на оценителната комисия при разглеждане на проектните предложения, за всички критерии за оценка на административното съответствие и допустимостта на кандидатите/партньорите и проектите, както и относно критериите за техническа и финансова оценка, включително и източниците на проверка за всеки показател. В тази връзка, законосъобразното провеждане на заложената специална процедура изисква оценяване на проектните предложения при придържане към така заложените условия и правила. Спазването на предвидените правила за оценяване е гаранция за правилното оценяване на предложенията. Неспазването на изискванията и критериите за оценяване води до незаконосъобразно оценяване.

Жалбоподателят не твърди, че не са верни и не е опровергал констатациите в оценителния лист, въз основа на които е извършено оценяване по съответните критерии.

Съгласно оценителния лист по критерия I. 1. Новост на разработваната иновация са дадени 4 точки, със забележка /мотиви/: съгласно представено независимо становище на помощник-оценител "разработваната иновация представлява - новост за кандидата и превъзхожда алтернативните решения, описани в Приложение 3. "

Предвидените възможности описани в оценителния лист са: Разработваната иновация представлява новост на световния/европейския пазар и превъзхожда алтернативните решения, описани в Приложение 3. (16, т.) - Разработваната иновация представлява новост на националния пазар и превъзхожда алтернативните решения, описани в Приложение 3. (10, т.) - Разработваната иновация представлява новост за кандидата, като съществуват алтернативни решения, които са описани в Приложение 3, но те не превъзхождат разработваната иновация. (4, т.) - Към момента на подаване на проектното предложение съществуват много на брой алтернативни и по-ефективни продукти/процеси. (0, т.)

Според заключението на вещите лица оценката следва да е Разработваната иновация представлява новост на световния/европейския пазар и превъзхожда алтернативните решения, описани в Приложение 3. (16, т.) Вещите лица с посочили, че оценката на оценяващия е основана на квалификацията дадена от самия кандидат, че проектното предложение е новост за него и че алтернативните предложения не превъзхождат продукта му на световния/европейски и национален пазар.

В становището на помощник оценителя е посочено, че в проектното предложение е записано, че представлява новост за кандидата и превъзхожда алтернативните решения. Помощник оценителят е посочил, че от представената информация може да се заключи, че избраните показатели са релевантни към иновативността и разработваната иновация и тя превъзхожда всички посочени решения в Сравнителния анализ, особено по отношение параметъра "Сътрудничество". Следователно самият кандидат във формуляра за кандидатстване е посочил, че е новост за него, а впоследствие претендира, че е новост не само на националния пазар, но и на международния пазар.

В мотивите на акта като забележка е посочено, че съгласно независимото становище на помощник оценителя разработваната иновация е новост за кандидата и превъзхожда алтернативните решения, описани в Приложение 3. Ако превъзхожда алтернативните решения и е новост на националния пазар и международния пазар/което кандидатът не е заявил/, е следвало да се даде оценка от 10, т. или 16, т.: Друг е въпросът може ли да се приеме, че иновацията е новост на националния и на международния пазар, след като кандидатът е заявил, че е новост само за него, а не за пазара. Но дори да е налице нарушение, то не се отразява на крайния резултат от класирането. Оценката е ЗЗ точки и като се прибавят още точки, които е можело да се дадат за новост на разработваната иновация на националния или международния пазар, резултатът /максимално 45, т./ пак би бил недостатъчен за приемане на предложението, тъй като се изискват минимално 51, т. С оглед на това дори и да се приеме, че е налице нарушение, то не се отразява на законосъобразността на акта.

Относно критерия I. 2 Пазарна приложимост и жизнеспособност на разработваната иновация предвидено е по четирите подточки - 2. 1, 2. 2, 2. 3, 2. 4 да се дадат максимално по 4, т., общо 16, т.

Относно т. 2. 1. Анализ на пазарната ниша, в рамките на която ще се реализира разработваната по проекта иновация: е даден максималния брой точки, поради което заключението на вещите лица в тази насока, че е следвало да се даде максималния брой точки не е необходимо.

По т. 2. 3 също са дадени максималния предвиден брой точки 4.

Разликата между дадените 12, т. по този критерий и максималните 16 идва от т. 2. 2 и т. 2. 4, където вместо максималните 4, т. са дадени 2, т., но констатациите въз основа на които са дадени по 2, т. не са опровергани, а те са:

Условията По т. 2. 2. Анализ на възможните рискове и пречки пред пазарната реализация на разработваната по проекта иновация са:

• Идентифицирани са възможните рискове, които могат да възникнат при пазарната реализация на разработваната иновация,

• Идентифицирани са основни конкуренти на съответния пазар, -

• Описани са специфичната нормативна уредба или политика в областта на разработваната иновация, която може да повлияе пазарната реализация. Изпълнени са 3 от гореописаните изисквания. (4, т.) Изпълнени са 2 от гореописаните изисквания. (2, т.) Изпълнено е 1 от гореописаните изисквания. (1, т.) Критерият не е изпълнен. (0, т.)

В случая забележката /мотивите/ да се дадат 2, т. са, че не са описани специфичната нормативна уредба или политика в областта на разработваната иновация, която може да повлияе пазарната реализация и жалбоподателя не оспорва тези констатации. Това е предвидено в условията: когато са изпълнени са 2 от гореописаните изисквания се дават (2, т.)

По т. 2. 4. е предвидено. Пазарни предимства и слабости на разработваната иновация:

-Представен е реалистичен анализ на конкурентните предимства (уникални характеристики, спестяване на производствени разходи и др. п.) и

-Съответно слабостите на разработваната иновация.

Изпълнени са 2 от гореописаните изисквания. (4, т.)

Изпълнено е 1 от гореописаните изисквания. (2, т.)

Критерият не е изпълнен. (0, т.)

В случая забележката /мотивите/ са, че в случая не са представени слабости на разработваната иновация, която констатация не е оспорена от жалбоподателя. При тази хипотеза е приложено условието - Изпълнено е 1 от гореописаните изисквания, при което са определени предвидените (2, т.)

По раздел II Иновативен капацитет на екипа на кандидата и степен на техническа готовност - Образователно-квалификационно ниво на екипа на кандидата са предвидени три условия, при които се дават съответно 6 т., 4, т. и 2, т. Предвидено, че точките са 0, т. когато екипът на кандидата не отговаря на нито едно от гореизброените условия. В случая е прието, че е налице тази хипотеза, при която се определят 0, т., като са изложени мотиви в забележка: Видно от посоченото в в т. 9 от ФК С. Нончев и К. Дочев няма да участват в изпълнението на допустимите за финансиране дейности по проекта, а ще се занимават само с администриране, координация и управление на проекта, поради което не се взимат предвид при оценката по критерий II. За К. Емануилов е представена диплома, която не е в областта на разработваната иновация.

Тези констатации не са оспорени от жалбоподателя и дават основание за определяне на посочената оценка, съгласно условията за кандидатстване, описани и в оценъчния лист. Тези констатации не са оспорени от жалбопадателя и дават основание за определяне на посочената оценка.

Видно е, че заключението на вещите лица не се основава на тези заложени критерии, поради което правилно не е взето предвид от съда.

В случая жалбоподателят не сочи нарушения на правилата за оценяване на предложението, такива не са установени и служебно от съда, поради което правилно е прието, че административният орган е упражнил законосъобразно оперативната си самостоятелност. При оспорване на административните актове е приложим АПК и съгласно чл. 169 АПК при съдебен контрол на административен акт, издаден при условията на оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове, което е извършено от съда.

При това положение правилно е прието от съда, че основателно административният орган е отказал предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по процедура "подбор на проекти "Подкрепа за разработване на иновации от стартиращи предприятия"".

Обжалванато съдебно решение, като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение.