Решение № 7076 от 13.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3298/2019 г.

Решение № 7076 от 13.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3298/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на С. С., в качеството му на законен представител на "В и К" ООД, гр. Кърджали, приподписана от адвокат Н. Маргаритов, против решение № 178 от 7.02.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-743/2018 г. С него е отменено решението на касатора в настоящото производство, с което е открил процедура за възлагане на обществена поръчка и му е възложено да заплати направените разноски на жалбоподателя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваване на релевираните доводи касаторът оспорва заключението на експерта. Твърди, че техническата спецификация относно предмета на поръчката в оспорените й части е съобразена с особеностите на терена и неговата голяма денивелация. По изложените съображения моли съда, да отмени обжалваното решение и отхвърли жалбата против решението на възложителя, като иска и присъждане на направените разноски. Ответната страна по касация - "Лемекон" АД, редовно призована не се представлява и не е взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение по подробно изложените мотиви за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Лемекон" АД против решение № 320 от 2.08.2018 г. на управителя на "В и К" ООД, гр. Кърджали, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "публично състезание" с предмет: "Доставка на регулираща арматура, свързващи елементи и аварийни скоби". В жалбата се е твърдяло, че с поставените изисквания в техническата спецификация към регулиращата арматура са нарушени принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и са допуснати нарушения по чл. 48, ал. 2 и чл. 49, ал. 1. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество и за основателна, поради което е отменила решението на възложителя. За да достигне до този резултат, КЗК е установила фактите по спора относно поставените изисквания за доставката на регулиращата арматура в техническата спецификация за елементите 1.1.1 "Регулатор за изходящо налягане" и 1.1.5 "Регулатор с изходящо налягане с вграден водомер". За установяване на основателността на твърденията, съдържащи се в жалбата е допуснала експертно заключение, което не е било оспорено от страните. Въз основа на него е приела, че поставените изисквания към елементите са ограничителни защото стесняват обхвата на доставките от възможност за варианти, а освен това така поставените изисквания към регулатора за изходящо налягане, водели до продукт на определен производител. Поради това е направила правен извод, че с така зададената техническа спецификация е допуснато нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, поради нарушаване на изискванията на чл. 49, ал. 1 и е отменила обжалваното решение на възложителя. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Оплакването в касационната жалба, че решението е необосновано е неоснователно и се опровергава от изключително подробното описание на експертното заключение относно поставените изисквания към регулатора за изходящо налягане и регулатора с изходящо налягане с вграден водомер. В техническата спецификация възложителят не е конкретизирал базовите стандарти, на които според техническата експертиза, следва да отговаря елемента регулатор за изходящо налягане, произведен от сферографитен чугун GGG 40. В експертното заключение са посочени всички специфични технически и нормативни изисквания за основните материали, допълнителните, спомагателните и други, и на които изисквания трябва да отговаря всеки един компонент и/или краен елемент, който се вгражда в селищни водоснабдителни тръбопроводи, провеждащи вода за питейно-битови нужди. Но те не са посочени в документацията на възложителя. Поради това е направено обсъждане на онези части от позиция 1.1.1., в които има детайлно конкретизиране или специфично изискване. Според отговорите в експертното заключение е направен извод, че има различни материали, от които се произвеждат вентилите, а не само от сферографитен чугун GGG 40. Подобно обсъждане е направено и на въведеното изискване относно мембраната на регулатора за изходящо налягане, която трябва да е изолирана от основния воден дебит, минаващ през тялото на вентила, като мембраната и уплътненията й трябва да са от синтетична гума NBR. Според експертното заключение има различни материали за производство на уплътнения и мембрани, а не само от синтетична гума NBR. Въз основа на това КЗК е направила извод, че непосочване на базовите изисквания за този елемент, а подробното описание на изискванията за него са ограничителни, защото всяко друго предложение на участника, различно от това в техническата спецификация би довело до отстраняването му от участие. Подобно е и обсъждането относно регулатора за изходящо налягане с вграден водомер – т. 1.1.5 от техническата спецификация. Според зададените въпроси и отговори от страна на експертното заключение е направен извод, че непосочването в изискванията на техническата спецификация на възложителя на съотносимите, действащи и приложимите за елементите стандарти, се явява предпоставка, така поставените изисквания в своята съвкупност, в техническата спецификация на обществената поръчка, да поставят участниците в продуктова, а не в инженерно-техническа невъзможност да отговарят на всички условия на възложителя. Възложителят първично не е дал възможност да се предложат други еквивалентни/алтернативни продукти на дефинираните в спецификацията елементи, но те биха отговорили на изискванията дефинирани в приложимите и съотносими за тези стандарти изисквания. При това фактическо установяване, чрез експертното заключение КЗК е извела обосновани и правилни правни изводи, че детайлното конкретизиране или специфично изискване към елементите, съдържащи се в техническата спецификация е ограничително и в нарушение на принципа по чл. 2, ал. 2 ЗОП, според който възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От изложеното следва, че направените правни изводи от страна на КЗК са обосновани и в съответствие с материалния закон. Неоснователно е и оплакването на касатора, че относно изискването в техническата спецификация за елемента 1.1.1. за вентилът в регулатора за изходящо налягане, който трябва да е снабден с регулируем 2-пътен пилотен вентил, не насочвало към определен производител, защото за него е имало и други производители. Всичките посочени от възложителя производители, с приложени каталози, са били предмет на подробно изследване в експертното заключение. То е, че само един от посочените производители Bermad-серия 900-модел 905 предлага продукт, който кумулативно покрива дефиницията "регулаторът за изходящо налягане да е с вграден водомер, като измервателният елемент да е вакумно изолиран сух брояч с импулсен изход вертикален турбинен водомер Волтманов тип". Правилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение по чл. 49 ЗОП. В касационната жалба се съдържа оплакване, че така поставените изисквания в техническата спецификация към елементите, които следва да се доставят са свързани с реалната необходимост на възложителя, която се предпоставяла от сложния терен, в който трябвало да се извършват аварийните ремонти. Оплакването е неоснователно, защото въпреки дадената възможност от страна на КЗК възложителят да докаже своите твърдения, той не е сторил това, нито в писменото си становище, нито в допълнително представеното такова по искане на КЗК, поради което те са останали недоказани и въз основа на тях възложителят не е обосновал необходимостта от поставяне на ограничителни условия повече от необходимото съобразно предмета и сложността на поръчката. Неоснователно е и твърдението на касатора, че ако участникът предложи по-висок клас елемент, то техническото му предложение ще бъде прието. Всяко отклонение от изискванията в техническата спецификация би довело до отстраняване на този участник от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като според чл. 101, ал. 5 при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на възложителя за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение