Решение № 3625 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5787/2011 г.

Решение № 3625 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5787/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Николай Петров Ненчев, съдебен адрес гр. Враца, ул. "Полк. Лукашов" № 8, ет. 2, офис 5 срещу решение от 21.03.2011 г. на Административен съд, гр. Монтана, постановено по административно дело № 692/2010 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Ненчев срещу отказ на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Монтана, писмо изх. № 32780 от 17.11.2010 г., да отмени своя заповед № з-529 от 20.02.2008 г., с която на основание чл. 76, т. 3 (отм.) Закона за българските лични документи на Ненчев била наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната". Касационният жалбоподател счита обжалваното съдебно решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че спорът по делото е дали е представено надлежно обезпечение на съдебно установено парично задължение. Твърди, че този извод на съда противоречи на Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38/ЕО). Сочи, че нормата на чл. 27 Директива 2004/38/ЕО има директен ефект по отношение на гражданите на Република България относно предвидените в нея условия и основания за ограничаване на свободното им движение на територията на Европейския съюз. Поради това твърди, че спрямо него не са налице основания за налагане на мярката. Моли съда отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени наложената му мярка. Касаторът се представлява от адв. Татяна Петрова, Адвокатска колегия, гр. Враца. Ответникът по касационната жалба - директорът на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Монтана, не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че постановения отказ е по реда на чл. 78а, ал. 1 Закона за българските лични документи (ЗБЛД), но не отчел, че приложима е разпоредбата на чл. 27 Директива 2004/38/ЕО. Наред с това сочи, че с решение № 2 на Конституционния съд от 2011 г. разпоредбата на чл. 75, т. 6 ЗБЛД е отменена, поради което и на основание чл. 142, ал. 2 АПК съдът следва да цени този факт. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че със заповед № з-529 от 20.02.2008 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Монтана, на касатора били наложени, на основание чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД, принудителни административни мерки "забрана за напускане на страната" и "отказ от издаване на паспорти и заместващи ги документи". Мерките нямали срок. Заповедта влязла в сила. С молба, вх. № 28357 от 11.11.2010 г., Ненчев поискал от директора на Областната дирекция да отмени заповедта си. С писмо, изх. № 32780 от 17.11.2010 г., директорът отказал да отмени заповедта с мотива, че не е налице искане за отмяна от частния съдебен изпълнител, по инициатива на когото мярката била наложена. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното писмо е индивидуален административен акт, постановен в производство по реда на чл. 78а, ал. 1 ЗБЛД. Приел, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че спорният по делото въпрос е предоставил ли касатора надлежно обезпечение по изпълнителното дело. С оглед на това установил липсата на предложение от частния съдебен изпълнител за отмяна на мярката, което било първият и съществен елемент за иницииране на производството по чл. 78а ЗБЛД. Приел, че в хипотезата на чл. 78а ЗБЛД органът действа в условията на обвързана компетентност, поради което и при отчитане на липсата на инициатива на частния съдебен изпълнител за отмяна на мярката, не е длъжен да съобразява разпоредбите на европейското право. Съдът посочил изрично, че касаторът имал възможност да оспори наложената му мярка, когато е могъл да изложи доводи за съответствие на мярката с европейското право. Въз основа на това направил извод за неоснователност на жалбата и я отхвърлил. Този извод на съда е неправилен. Съдът правилно установил фактите, същите не се оспорват от страните и настоящата инстанция ги възприема като пълно доказани така, както са изложени по-горе. Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон и по-конкретно по въпроса приложими ли са разпоредбите на Директива 2004/38/ЕО в производството по отмяна на наложени на основание чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД принудителни административни мерки. Принудителните административни мерки са инструмент на държавата за обезпечаване на законосъобразното осъществяване на определени правоотношения чрез налагане на държавната принуда. Принудителните мерки целят да обезпечат и осигурят незавършено, бъдещо изпълнение на дадено задължение. Именно поради това тогава и когато са престанали да изпълняват обезпечаващата си функция принудителните мерки следва да бъдат отменени. С оглед на това правилно съдът приел, че за ответника по жалбата е било налице задължение да извърши проверка необходима и допустима ли е все още наложената мярка за обезпечаване на съответното правоотношение и в съответствие с резултата от тази проверка да постанови акт, с който да се произнесе по искането за прекратяване на действието на мярката. Неправилно обаче съдът приел, че единственото основание за отмяна на мярката било представянето на надлежно обезпечение на установеното задължение. Принудителната мярка по чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД цели да създаде условия за възстановяване на вредите от вече извършеното правонарушение - неизпълнение на установено по съдебен ред парично задължение към частен субект. Тази мярка безспорно била постановена в интерес на субекта, чиито субективни права са противоправно накърнени. Поради това законодателят посочил - чл. 78а ЗБЛД, че принудителната мярка се отменя след като се получи становище на органа, издал акта, от който произтича основанието за прилагането й. Т. е. този орган е участник в административното производство по преценка на необходимостта от продължаване на действието на мярката, той има определена процесуална компетентност, но той не е решаващ орган и неговото становище не е единствено и решаващо за преценката на компетентния орган - в случая, този по чл. 78, ал. 1 ЗБЛД. Решаващи за преценката за законосъобразност на отказа на компетентния орган да отмени наложената мярка са действащите към датата на произнасянето му материалноправни предпоставки. Към тази дата - 17.11.2010 г., с оглед членството на България в Европейски съюз и в съответствие с факта, че засегнатото с мярката субективно право на адресата - правото на свободно движение на територията на държавите-членки, е регулирано от европейското законодателство, приложение следва да намери и общностното право, тъй като то е неделима част от правния ред, приложим в страната. Да се твърди, че европейското право е приложимо само при налагане на мярката, но не и при нейното преразглеждане означава да се приеме, че принудителната мярка може да продължи да действа дори когато изискванията за нейното съществуване не са налице. Това би довело до промяна характера на упражнената държавна принуда - тя би се превърнала в наказание, в санкция за неизпълнение на парично задължение, а не в мярка, която държавата може да налага само и единствено в защита на обществения ред, обществената сигурност и общественото здраве. Съдът е длъжен да провери законосъобразността на отказа да се отмени наложената мярка като съобрази юридическите факти, визирани в хипотезата на релевантната правна норма, а това, с оглед на трайно установеното в съдебната практика противоречие на чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД с разпоредбите на европейското право, означава да провери отговаря ли отказа на изискванията на чл. 20, § 1 и 2, б. "а" и чл. 21, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз, чл. 45 от Хартата на основаните права наЕвропейския съюз и чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО. Нормите на чл. 27, § 2 и 3 от Директива 2004/38/ЕО са достатъчно точни и безусловни, поради което имат директен ефект и съдът е длъжен да ги приложи като по този начин осигури защита на правата на гражданите произтичащи от общностното право (решение от 05.02.1963 г. по делото van Gend _ Loos, решение от 19.11.1991 г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90). Ако беше приложил общностното право съдът щеше да стигне до извод, че оспорения отказ е незаконосъобразен, тъй като с него се отказва да бъде отменено наложено ограничение на свободата на движение на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му. Нещо повече, съдът е следвало да прецени законосъобразността на отказа и от гледна точка на Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), която с оглед на разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. Ако беше извършил тази проверка съдът щеше да установи, че оспореният отказ противоречи и на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 на ЕКПЧ. Съгласно тази норма упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. Вместо преценка на тези релевантни обстоятелства съдът приел, че единствено непредоставянето на обезпечение на непогасено парично задължение към физическо лице е основание за продължаване на действието на мярката. Нещо, което очевидно е в противоречие с международната норма. Към изложеното следва да се посочи, че с решение № 2 от 31.03.2011 г. Конституционният съд на Република България обяви за противоконституционна разпоредбата на чл. 75, т. 6 от ЗБЛД. Конституционното решение има действие занапред (ex nunc), чл. 151, ал. 2 от Конституцията. С влизането му в сила обявената за противоконституционна норма престава да действа, т. е. престава да регулира съответните обществени отношения. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие пряка последица от което е обезсилване действието на отменената норма. Решението на Конституционния съд е нормативен юридически факт, който е от значение за делото, тъй като с неговата отмяна в националното законодателство няма правна норма, която да регулира правоотношения по повод ограничаване на свободата на движение при наличие на установено по съдебен ред парично задължение към частни субекти. С оглед на това и на основание чл. 142, ал. 2 АПК при преценка на последиците от отмяната на незаконосъобразния отказ да се отмени наложената мярка настоящата инстанция следва да отчете и този нов нормативен факт. Видно от изложеното инвокираните от жалбоподателя твърдения за неправилност на съдебното решение са основателни. Съдът, като не приложил правилно материалния закон постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Не се налага установяването на факти, нито в хода на съдебното производство са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Вместо отмененото решение съдът следва да постанови друго, с което да отмени оспорения отказ и да върне преписката на административния орган за ново произнасяне съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Страните по делото не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. С чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд