Решение № 7438 от 26.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл.64, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по три касационни жалби против решение 59/14.01.2022г., постановено по административно дело 549/2021г. по описа на Административен съд- София-област, с което съдът е отменил по жалба на Водоканалстрой" ООД решение 441 от 29.04.2021г. на Комисия на защита на конкуренцията в частта му, в която не е установено извършено нарушение по чл.29 от ЗЗК от Водоканалстрой - Костови ЕООД и вместо него установил, че е извършено от Водоканалстрой - Костови ЕООД, нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията. Административният съд е изпратил преписката на Комисия за защита на конкуренцията за налагане на имуществена санкция и е отхвърлил жалбата на Водоканалстрой" ООД, против решение 441 от 29.04.2021г. на Комисия на защита на конкуренцията в останалите му части. Първата касационната жалба е от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) в частта, с която е отменено решение 441 от 29.04.2021г. на КЗК, в частта му, с която не е установено извършено нарушение по чл.29 от ЗЗК от Водоканалстрой ООД и Водоканалстрой Костови ЕООД и вместо него е постановено установяване на извършено от Водоканалстрой Костови ЕООД нарушение по чл.29 от ЗЗК и преписката е изпратена на КЗК за налагане на имуществена санкция. В касационната жалба се поддържат подробни оплаквания за неправилност на атакувания съдебен акт поради противоречието му с материалния закон и необоснованост- касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Поради това жалбоподателят моли за отмяната на атакуваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда или алтернативно- за разрешаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу оспореното решение на КЗК. Претендира присъждането на направените в съдебните производства разноски за двете инстанции, включително и юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение. Ответник - Водоканалстрой ООД със седалище и адрес на управление гр. Варна, чрез адв. Бончовски и адв. В. Георгиева, в законоустановения срок подава отговор на касационната жалба, като счита същата за неоснователна. Счита, че съдът правилно е установил нарушение на чл.29 ЗЗК и е отменил решението на КЗК. Моли атакуваното съдебно решение да бъде оставено в сила. Ответникът - Водоканалстрой Костови ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, чрез адв. Д. Стоянова, в законоустановения срок подава отговор на касационната жалби на КЗК и счита, че е основателна и следва да бъде уважена. Втората касационна жалба е от Водоканалстрой ООД в частта, с която съдът е отхвърлил неговата жалба за наличие на нарушение по чл.31, и чл.32 от ЗЗК. В касационната жалба се поддържат подробни оплаквания за неправилност на атакувания съдебен акт поради противоречието му с материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Моли Върховен административен съд да отмени обжалваното решение, в тази част и да постанови друго, с което да установи, че е извършено нарушение от страна на Водоканалстрой Костови ЕООД на чл.31 и чл.32 от ЗЗК и да разпореди на КЗК да налижи съответната санкция. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не представя писмен отговор на касационната жалба в срок. В открито съдебно заседание, заявява, че поддържа само касационната жалба на Комисията и не изразява становище по касационната жалба на Водоканалстрой ООД. Ответникът - Водоканалстрой Костови ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, чрез адв. Д. Стоянова, оспорва касационната жалба на Водоканалстрой ООД, като счита същата за неоснователна и недоказани. Моли обжалваното съдебно решение да бъде оставено в сила в частта, с която е потвърдено решението на КЗК в частта, че не е извършено нарушение на чл.31 и чл.32 във връзка с чл.33 ЗЗК. Третата касационна жалба е от Водоканалстрой Костови ЕООД е в частта, с която е установено нарушение от негова страна на чл.29 ЗЗК. В касационната жалба се поддържат подробни оплаквания за неправилност на атакувания съдебен акт поради противоречието му с материалния закон и необоснованост- касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Претендира неговата отмяна и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не представя писмен отговор на касационната жалба в срок. В открито съдебно заседание, заявява, че поддържа само касационната жалба на Комисията и не изразява становище по касационната жалба на Водоканалстрой ООД. Ответникът - Водоканалстрой ООД счита касационната жалба същата за неоснователна. Намира, че съдът правилно е установил нарушение на чл.29 ЗЗК и е отменил решението на КЗК. Моли атакуваното съдебно решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби на Комисията и Водоканалстрой Костови ЕООД и за основателна касационната жалба на Водоканалстрой ООД. Предлага обжалваното решение да бъде отменено в частта относно неустановените нарушения по чл.31 и чл.32, ал.1 ЗЗК, тъй като са налице касационните отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Касационните жалби са процесуално допустими, тъй като са депозирани в срока по чл.211, ал.1 от АПК и от надлежни страни по делото, за които решението е неблагоприятно. Разгледани по същество и трите касационни жалби са неоснователни. Производството пред Административен съд София област е било образувано по жалба на Водоканалстрой" ООД срещу Решение 441 от 29.04.2021г. на Комисия на защита на конкуренцията по преписка КЗК/591/2020г. на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл.29, по чл.31, по чл.32, ал.1 пред. първо от ЗЗК от страна на Водоканалстрой Костови ЕООД и на Водоканалстрой ООД е възложено да заплати на Водоканалстрой -Костови ЕООД направените разноски в производството пред КЗК. С обжалваното решение 59 от 14.01.2022г. по адм. дело 549/2021г., Административен съд София област е отменил решението на КЗК в частта, с която е установено, че от страна на Водоканалстрой - Костови ЕООД не е извършено нарушение по чл.29 от ЗЗК и вместо него е установил извършването на такова нарушение от страна на това дружество. Съдът е изпратил преписката на Комисия за защита на конкуренцията за налагане на имуществена санкция, като е отхвърлил жалбата на Водоканалстрой" ООД, против решение 441 от 29.04.2021г. на Комисия на защита на конкуренцията в останалите му части. От фактическа страна съдът приел, че Водоканалстрой ООД осъществява стопанска дейност, свързана със строителство и рехабилитация на водопроводни и канализационни мрежи, помпени станции и хоризонтални сондажи на територията на страната от 1998 г. От Решение на Бургаски окръжен съд е видно, че Водоканалстрой ООД е вписан в регистъра на 07.05.1997 год. с управител Д. Костов и съдружници Ж. Янев, Г. Георгиев, Д. Костов и И. Григорова. По делото е представен Протокол 113 от 20 януари 2001 г., на Общо събрание на съдружниците на Водоканалстрой ООД, с което било взето решение в случай на прекратяване на дейността на фирмата или промяна на дяловото участие, независимо от причините, наложили измененията, името на фирмата, както и знакът ѝ се запазват от съдружника Д. Костов безусловно и не могат да бъдат използвани под никаква форма от останалите съдружници. На 28.08.2017 г. Д. Костов отправя предизвестие до управителите на Водоканалстрой ООД Ж. Янев и Г. Георгиев, че на основание чл. 125, ал. 2 от ТЗ прекратява участието си като съдружник във Водоканалстрой ООД. На 23.10.2017 г. Ж. Янев и Г. Георгиев, съдружници във Водоканалстрой ООД, отправят предупреждение до Д. Костов да преустанови упражняваната от него конкурентна дейност, извършвана във вреда на дружеството. На 29.11.2017 г. с решение на Общо събрание на съдружниците на Водоканалстрой ООД, Д. Костов е освободен като съдружник и управител дружеството. На проведеното на 29.11.2017 г. Общо събрание е взето решение и за промяна на адреса на управление на дружеството от [улица] на [улица], да се заличат данните за факс в Търговския регистър, както и да впише електронна поща (имейл адрес) за контакт с дружеството office@vodokanakstroyood.com. Представени били Удостоверения с валидност до 2018 г. и до 2021 г., издадени от Камарата на строителите в България, от които се установило, че Водоканалстрой ООД е вписано в Централния професионален регистър на строителя. Било установено, че на 23.03.2005 г. Д. Костов е регистрирал домейн vodokanalstroy.com . Видно от Констативен протокол от 19.11.2019 г. на нотариус И. Кожухаров и разпечатки от интернет, уебсайт с интернет адрес https:// vodokanalstroy.com съдържа информация за търговската дейност и обекти, изпълнени от Водоканалстрой ООД, сертификати и референции, издадени на дружеството, като дейността е представена в раздели по години от 1998 до 2013 г. По делото са представени разпечатки от интернет, за периода от 2013 г. до 2018 г., като в раздел контакти на уебсайт с интернет адрес https:// vodokanalstroy.com присъстват лица и данни за контакт и адрес както следва: Адрес офис 8000 Бургас, [улица], [тел. номер] [тел. номер]; office@vodokanalstroy.com; технически отдел: инж. Щ. Костов; [електронна поща]; З. Атанасов; [електронна поща]. На 24.01.2018 г. чрез нотариус С. Илиев от Бургаски РС, Д. Костов изпраща нотариална покана до съдружниците на Водоканалстрой ООД с искане за преустановяване използването на фирмата Водоканалстрой , на основание взетото от съдружниците решение на 20.01.2001 г. По отношение на Водоканалстрой Костови ЕООД, от представените доказателства, съдът установил, че дружеството е вписано в ТР на 28.03.2017г., с едноличен собственик на капитала и управител В. Костова. Предмет на дейност е да извършва проектантска и строителна дейност по изграждане на ВиК мрежи, съоръжения и инсталации от 2017 г. до настоящия момент на територията на страната, видно от договори с клиенти, фактури и кореспонденция. В капитала на Водоканалстрой Костови ЕООД към датата на регистрация бил направен апорт на Търговското предприятие на ЕТ Водоканалстрой Щ.Костов В.Костова като съвкупност от права, задължения и фактически отношения по смисъла на чл. 15, ал. 1 от Търговския закон. След извършения апорт едноличният търговец бил заличен на 30.01.2018 г. По делото била представена разпечатка от Търговския регистър, от която е видно, че с Решение 5521 на Бургаския окръжен съд по фирмено дело 5068 по описа за 1991 г. е вписан ЕТ Водоканалстрой Щ.Костов - В.Костова", със седалище гр. Бургас и с предмет на дейност пълен инженеринг в областта на строителството проучване, проектиране, консултантски услуги, инвестиране, строително-монтажни работи, поддръжка и ремонт на комуникации и др. От Декларация-съгласие за поемане на предприятие от наследник със запазване на фирмата и препис-извлечение от Акт за смърт, със съгласието на Д. Костов на 04.06.2012 г., В. Костова (негова майка) поема предприятието на починалия си съпруг заедно с фирмата и на 18.06.2012 г. като е вписана ЕТ Водоканалстрой Щ.Костов В.Костова . На 26.09.2018 г. в търговския регистър е вписан като управител на дружеството Щ. Костов. На 30.01.2018 г. от имейл с адрес [електронна поща] до имейл адреси [електронна поща], [електронна поща] и [електронна поща] е изпратено писмо от което се установява, че от декември 2017г., Д. Костов не работи в дружеството Водоканалстрой ООД и ако желаят да продължават кореспонденция, тя може да се осъществи на електронни адреси office@vodokanalstroy.com официалния електронен адрес на фирмата, [електронна поща] личен електронен адрес, [електронна поща] ръководител технически отдел З. Атанасов. По делото е представен договор от 13.12.2017 г. за отдаване под наем на строителна механизация, според който Водоканалстрой ООД наема от Водоканалстрой Костови ЕООД специализирана строителна механизация. От споразумение 119/06.11.2020 г. се установява, че дружествата Водоканалстрой Костови ЕООД и Водоканалстрой ООД са участвали в качеството си на изпълнители на обществена поръчка, като Водоканалстрой ООД, се идентифицира с интернет сайт vodokanalstroy.com . След като Комисията обсъдила всички факти и обстоятелства е постановила решение, с което не установява да е извършено нарушение по чл.29, по чл.31 и по чл.32, ал.1, пред. първо ЗЗК от Водоканалстрой Костови ЕООД. По делото не се спори, че оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган, при спазване изискванията за кворум и мнозинство по чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК, в изискуемата от закона писмена форма, като съдържа реквизитите, посочени в чл. 62 от ЗЗК. По отношение възраженията на жалбоподателя, че Комисията се е позовала в мотивите на решението си на несъществуващ, и оспорен като автентичен протокол от 2001г. на Общо събрание (ОС) на Водоканалстрой ООД съдът счел, че оспорването не е осъществено по предвидения процесуален ред, тъй като специалният закон ЗЗК не урежда такава възможност. В допълнение е посочил, че в Дял втори от АПК, регламентиращ производството пред административни органи също не е предвидено задължение за административния орган да открива процедура по оспорване на писмен документ, подобна на тази в чл.193 ГПК. С оглед на това съдът приел, че при произнасяне на атакуваното решение не са допуснати отменителни основания, регламентирани в чл. 146, т. 1 и т. 2 АПК. При тълкуването и прилагането на текстовете по чл.29, по чл.31 и по чл.32, ал.1, пред. първо ЗЗК, съдът установил, че по отношение на сочените от жалбоподателя нарушения е осъществен фактическия състав само на чл. 29 ЗЗК. Съдът приел, че е налице неправомерно противоправно бездействие от Водоканалстрой -Костови ЕООД, което нарушава правилата на конкуренцията. По делото е извършена експертиза за установяване на спорните факти по делото. Съдът е преценил заключението на вещото лице с оглед на всички данни по делото. Съдът установил, че в интернет пространството съществува регистриран сайт vodokanalstroy.com, който при отварянето му дава информация именно за самостоятелния и конкурентен стопански субект Водоканалстрой ООД, в който се съдържа невярна информация за контакти на този стопански субект. Тази информация не можела да бъде променена и актуализирана от Водоканалстрой ООД, поради което съдът приел, че информацията обективно и реално заблуждава третите лица и потенциални клиенти на това дружество, защото ще се свържат с конкурента Водоканалстрой-Костови ЕООД. Констатирал, че Водоканалстрой-Костови ЕООД продължават да заплащат услугата за този сайт, да го ползват, независимо, че е само за електронната им поща и като негови създатели могат да нанесат актуализация или да го премахнат, съдът направил извод за наличие на предпоставките на общата разпоредба на чл. 29 ЗЗК. Съдът приел, че Водоканалстрой-Костови чрез бездействието по отношение актуализацията на процесния сайт относно неверните данни за контакт и представителство и имейли предизвиква и създава възможност и реално, да настъпи заблуда, поради което и поведението му осъществява състава на нарушение по чл.29 от ЗЗК. Решението на Административен съд София област е валидно, допустима и правилно. С решението е осъществена дължимата от съда проверка за законосъобразност съгласно изискванията на чл.145 и сл. АПК. След преценка на доказателствата, събрани редовно в хода на административното производство и в съдебното производство, съдът е установил релевантните за спора факти, при което е направил обосновани и правилни изводи. С разпоредбата на чл.29 от ЗЗК е регламентира обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато твърдяното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави уредени в чл.30 до чл.37 включително. Същевременно, отделните нарушения, визирани в хипотезите на посочените норми, следва винаги да притежават общите белези на субсидиарния състав - наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждащо или създаващо опасност от увреждане на интересите на конкурентите в отношенията помежду им. В рамките на проведеното съдебно производство, съставът на първостепенния съд правилно е установил, че искателят Водоканалстрой ООД и ответникът по преписката Водоканалстрой - Костови" ЕООД са определение като конкурентни предприятия по смисъла на §1, т.7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с строителството, строително-монтажни работи (СМР) и дейности, канализации, изграждането на ВиК инсталации на територията на страната, която дейност безспорно ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. В мотивите на постановения съдебен акт е потвърдена констатацията на КЗК относно това, че Водоканалстрой ООД и Водоканалстрой - Костови" ЕООД се явяват предприятия, осъществяващи дейност на един и същи продуктов и географски пазар, както и че двете дружества имат клиенти, регистрирани на територията на Република България. Спорно по делото е дали поведението на "Водоканалстрой - Костови" ЕООД се изразява именно в това, че заплащат за поддръжката на този сайт, в резултат на което този сайт съществува в обективната действителност в този си вид и се обновява с актуална година по начин, по който изглежда актуален за всички трети лица съставлява нелоялна конкуренция дали "Водоканалстрой - Костови" ЕООД предизвиква или създава възможност да настъпи заблуда чрез бездействие. Не се спори, а и от приетата от съда СТЕ съдът е установил, че процесният сайт/домейн - vodokanalstroy.com съществува и към момента е общодостъпен. Вещото лице е дало категорично заключение, че без него Водоканалстрой Костови ЕООД няма да разполага с електронна поща и че същия ползва и към момента по този начин електронната си поща. Освен това е било предоставено в експертизата скрап от контролния панел, служещ за управление на пощенските кутии, които към настоящият момент от Водоканалстрой - Костови ЕООД активно ползват. При обсъждане на този въпрос съдът е съобразил събраните като доказателства по делото от които е констатирано, че в интернет пространството съществува регистриран сайт vodokanalstroy.com, който при отварянето му дава информация именно за самостоятелния и конкурентен стопански субект Водоканалстрой ООД, като съдържа невярна информация за контакти на този стопански субект. Съдът е установил, че е извън възможностите на Водоканалстрой ООД, тази информация да бъде променена и актуализирана, поради което приел, че информацията обективно и реално заблуждава третите лица и потенциални клиенти на това дружество, защото при опит за контакт чрез използване на данните, описани в сайта, ще се свържат с конкурента Водоканалстрой-Костови ЕООД. По делото е установено, че Водоканалстрой-Костови ЕООД продължават да заплащат услугата за този сайт, да го ползват, независимо, че е само за електронната им поща, и като негови създатели могат да нанесат актуализация или да го премахнат. В съответствие със закона, съдът е приел, че КЗК не е направила вярна правна квалификация на установеното по преписката пазарно поведение по отношение неправомерно ползване от Водоканалстрой-Костови ЕООД в контекста на общия нормативен текст на чл.29 ЗЗК. Липсата на своевременно предприемане на необходимите действия от страна на Водоканалстрой-Костови ЕООД съставлява бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждащо или създаващо опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията между тях. Пазарното поведение изисква от самия търговец, когато обявява и представя определена информация за своята дейност, тази информация да съответства на обективната действителност и да не създава предпоставки за заблуда и увреждане на интересите на конкурентите. Обосновано съдът е изложил, че ако възникне хипотеза, при която предприятие предизвиква или създава възможност да настъпи заблуда чрез бездействие /прикриване или премълчавайки определено съществено свойство или качество на продукт и услуга/, в този случай поведението на ответника по преписката следва да се разглежда през призмата на генералната забрана на чл. 29 ЗЗК. В тази връзка мотивирано Съдът е достигнал до извода, че част от оплакванията на искателя и събраната релевантна информация в хода на проучването са относими към разпоредбата на чл. 29 ЗЗК и именно по този текст е следвало да се извърши фактическия и правен анализ на констатираните правнорелевантни факти. Обосновано съставът съдът е достигнал до извода, че оплакванията на искателя и събраната релевантна информация в хода на проучването са относими към разпоредбата на чл.29 ЗЗК и именно по този нормативен текст е следвало да се извърши фактическия и правен анализ на констатираните правнорелевантни факти и обсъждането на оплакванията на искателя във връзка с ползването на домейна и електронната страница от страна на ответника по преписката. Правилно съдът е установил, че оплаквания на жалбоподателя са в смисъл, че заинтересованата страна не е заличила на сайта своевременно горепосочената невярна заблуждаваща информация, а е продължила да я ползва без основание, включително подвеждайки клиенти на искателя с неверни данни за контакти. Законосъобразно съдът е приел, че тези твърдения не се включват във фактическия състав на нормативния текст на чл.31 ЗЗК, защото не сочат на извършването на активни действия, а на бездействия. Нормата на чл.31 ЗЗК регламентира императивна забрана за извършване на заблуждаващи активни действия, поради което за да се обсъжда фактическият състав на чл.31 ЗЗК е необходимо да е установено осъществяването на определено действие твърдение или изопачаване, което означава, че изпълнителното деяние не може да се осъществи чрез бездействие. Правилно съдът е приел, че не е установено нарушение по чл.32 от ЗЗК. Съгласно чл. 32, ал. 1, пред. първо от ЗЗК е уредена общата забрана за заблуждаваща реклама като една от формите на нелоялна конкуренция, която е забранена поради негативния ефект, който оказва или може да окаже в отношенията между конкурентите, чрез непряко въздействие върху икономическото поведение на потребителите. За да е осъществен съставът на нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, предложение първо, е необходимо преди всичко да се установи наличието на реклама по смисъла на §1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно дефиницията, реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Видно от представените доказателства по делото, съдът правилно е приел, че на процесния уебсайт не присъстват отправени предложения и/или оферти до потенциални клиенти. В конкретния случай, процесният сайт не може да се отъждестви с реклама по смисъла на ЗЗК. В производството пред КЗК и в съдебното производство, изрично се посочва, че поместените на уебсайта информация, снимки и техника не противоречат на обективната действителност и се отнасят до предприятието на Водоканалстрой" ООД. Правилно съдът е приел, че неверните данни за контакт в раздел Контакти" от сайта, които се отнасят до ответното дружество, не могат да се отъждествят с реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Обжалваното решение е правилно и постановено в съответствие с материалния закон и съдопроизводствените правила. Решението съответства на доказателствата по делото и е обосновано. С обжалваното решение, съставът на съда е разгледал релевираните оплаквания в жалбата пред него съобразно изискванията на ЗЗК. Предвид изложеното, настоящият тричленен състав приема, че Административен съд София област не е допуснал нарушение на процесуалните правила и е съобразил решението си с материалния закон, поради което оспореното решение следва да се остави в сила. С оглед на изхода на спора на страните в производството пред настоящата инстанция не следва да се присъждат разноски. След последното по делото съдебно заседание е постъпила молба от процесуален представител на участвалата в производството страна Водоканалстрой ООД, с която се иска спиране на настоящото производство на основание чл. 229 ал.1 т. 5 от ГПК поради наличието на образувано досъдебно производство за склоняване на лицето З. Янакиев да подпише документ със съдържание, което не отговаря на волята му- престъпление по чл. 315 от НК. Липсва обосновка на връзка между поведение, станало повод за извършване на проверка относно нарушение по смисъла на ЗЗК от едно от участващите в производството дружества и поведение на лице, осъществено преди неговото приключване, съставляващо престъпление по НК, имащо значение за решаване на спора по същество. Съдът намира, че липсва релевантна връзка между двете производства, която да обосновава необходимост от спиране на настоящото. Наличието на такава, както по горе беше описано, не се твърди и в депозираната на 15.07.2022 година по делото молба, поради което искането следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение