Решение № 6411 от 13.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2340/2013 г.

Решение № 6411 от 13.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2340/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Община Добрич, представлявана от кмет Детелина Николова против решение № 59 от 22.01.2013 г. по преписка № КЗК-1237/1254/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено като незаконосъобразно решение № Р-105 от 20.11.2012 г. на кмета на Община град Добрич за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне изпълнител на консултантска услуга за оценка на съответствието на инвестиционни проекти и упражняване на строителен надзор за обект "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в град Добрич - фаза 1 - "реконструкция на водопроводната и канализационна мрежи в гр. Добрич, етап 2 - "реконструкция и разширение на ПСОВ Добрич". С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответниците "Рутекс " ООД и "Про консулт ЛД" ООД, участници в обединение "Рутекс - про консулт ЛД", "Свеко енергопроект"АД и Водоканал проект" АД, участници в обединение "Свеко - Водоканалпроект" в писмено становище вземат отношение за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни "Консултантска Инженерна група" ООД и "Партньорство Саймън Р Уорли", участници в консорциум "КИГ - С. Р. У. П "ТБС" ЕООД не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по две жалби. "Рутекс" ООД и "Про консулт ЛД" ООД, участници в обединение "Рутекс - про консулт ЛД" са обжалвали решение № Р-105 от 20.11.2012 г. на кмета на Община град Добрич за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне изпълнител на консултантска услуга за оценка на съответствието на инвестиционни проекти и упражняване на строителен надзор за обект "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в град Добрич - фаза 1 - "реконструкция на водопроводната и канализационна мрежи в гр. Добрич, етап 2 - " реконструкция и разширение на ПСОВ Добрич" в частта, в която обединението е отстранено от участие в процедурата. Изложило е съображения за незаконосъобразно отстраняване от процедурата на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неправилно възложителят се е позовал на установеното несъответствие между посочената цена в Ценовото предложение- Образец 19.1, Приложение ЦЕ и "бюджет разбивка" - образец 19.1, Приложение ЦЕ1 обща стойност на услугата. Посочил е, че в дадения му от комисията срок за възражение е посочил, че констатираните несъответствия в офертата му се дължат на системни грешки, допуснати в заложените формули на отделните колони на електронната таблица на Образец 19.2, приложение ЦЕ2. Навел е доводи, че е използвал и стриктно попълнил утвърдените от възложителя образци, в които е била налице техническа грешка, която не може да бъде вменена в негова вина. С действията си комисията, съответно възложителя възприемайки нейното становище са нарушили принципите на публичност и прозрачност и забраната за дискриминация, както и принципа за равнопоставеност. "Свеко енергопроект" АД и Водоканал проект" АД, участници в обединение "Свеко- Водоканалпроект" са обжалвали решението в частта, в която на първо място е класиран консорциум "КИГ - С. Р. У. П "ТБС" ЕООД град София. Твърденията са, че класирания на първо място участник консорциум "КИГ - С. Р. У. П "ТБС " ЕООД е следвало да бъде предложен за отстраняване по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3, вр. чл. 56, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. От приложената преписка, е установено, че с решение № Р-22/24.02.2012 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Определяне изпълнител на консултантска услуга за оценка на съответствието на инвестиционни проекти и упражняване на строителен надзор за обект "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в град Добрич - фаза 1 - "реконструкция на водопроводната и канализационна мрежи в гр. Добрич, етап 2 - "реконструкция и разширение на ПСОВ Добрич". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Като критерии за възлагане е посочен - "икономически най-изгодната оферта" при критерии: К1 - качество и съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя- тежест 65 т. и К2 - оценка на финансовото предложение - тежест 35 т. В документацията за участие са посочени изискуемите депозити и гаранции, икономически и финансови възможности, техническите възможности. Посочени са изискванията, които следва да бъдат спазвани при изготвянето на техническото предложение и при съблюдаване на техническите спецификации, указания за изготвяне на техническите предложения, указания за Обосновка и и стратегия за изпълнение на дейности и цели на проекта, изискванията, включени при формиране оценка на риска. В документацията с нарочни указания са посочени изискванията за изготвяне и управление на проекта, методите за отчетност и контрол. В документацията е наличен електромагнитен носител - компакт диск, в който е налична електронна таблица, изготвена с програма Mikrosoft Office Excel, която калкулира хонорарите на експертите за целия период на заложената стойност. В електронната таблица са налични три подтаблици, отговарящи съответно на Приложение ЦЕ1 /об. 19,1/, Приложение ЦЕ2 /обр. 19,2/, и Приложение ЦЕЗ /обр. 19.3/. Констатирано е от КЗК при проверка на документацията, че във формулите, заложени за пресмятане на стойностите в под таблица "Разбивка по хонорари" / приложение ЦЕ2/ са допуснати грешки в графи АF, АG, АH, AI, AK, DL, AM и AN, които влияят на стойностите, получаващи се в графа "Общо" на същата таблица. След извършена проверка за съответствието на документите в плик № 1 от офертата на участниците, включително допълнително представените с изискванията за подбор, поставени от възложителя, комисията е приела, че участниците отговарят на поставените минимални изисквания за икономически и финансови възможности, за технически възможности и квалификация и е допуснала участниците до разглеждане и оценка на техническите предложения. Разгледала е съдържанието на плик № 2 и е пристъпила към оценяване на техническите и предложения, обективирано в протокол № 4 от работата й. В протокол № 5 на комисията е обективирана дейността и при отваряне на ценовите оферти на участниците и оповестяване на предложенията. Относно ценовото предложение на участника "Обединение "Рутекс Проконсулт ЛД" констатирала несъответствие между посочената в ценовото предложение ЦЕ /обр. 19/ и "Бюджет разбивка" /пр. ЦЕ1, обр. 19.1/ и посочената в приложената разбивка по хонорари /пр. ЦЕ2, обр. 19.2/ общо стойност на хонорарите. С оглед констатираното несъответствие от участника е поискано разяснение на осн. чл. 68, ал. 11 от ЗОП. В представеното в срок разяснение, дружеството посочва, че констатираното несъответствие е в резултат на грешно заложени формули за колони АF, АG, АH, AI, AK, АL в електронната табли; ца на пр. ЦЕ 2 "разбивка по хонорари", обр. 19.2, поради и което сумите в клетките на тези колони не отразяват коректно хонорара за месеците за отделните експерти. При разглеждане на представеното възражение, комисията приела, че не са допуснати сочените грешки, след което е предложила на възложителя този участник да бъде отстранен от участие на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като не е представил оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя. След тези действия комисията продължила работата по по оценката на ценовите предложения на останалите участници, поставянето на комплексна оценка и класиране. Предложението на помощния орган на възложителя е на първо място да бъде класиран участника Консорциум "КИГ - С. Р. У. П" град София с 82,10 точки; на втора място ДЗЗД "Свеко - водоканал проект" град София - 77,49т., на трето място "Обединение "Луис Бергер - Енвироплан - Контпас- синко Инженеринг" град София - 66,24 точки; на четвърто място ДЗЗД "Епек Консулт" град Варна - 64,47 точки и на пето място Обединение "Ен Ар - Добрич" гр. Хасково - 54,65 точки. Възложителя, приемайки предложението на помощния орган постановил Решение № Р-105/20.11.2012 г., с което решение обявил класираните участници съгласно критерий "икономически най-изгодна оферта", като за изпълнител бил определен класираният на първо място участник Консорциум "КИГ - С. Р. У. П" град София. Със същото решение е отстранено от участие Обединение "Рутекс - Про консулт ЛД" град София. При тези данни по делото, КЗК е разгледала на първо място жалбата на отстранения участник Обединение "Рутекс - Про консулт ЛД" град София и е приела за основателни твърденията в жалбата на обединението. Констатирала е, че от извършената проверка на документацията и приложения електронен вариант на таблицата "Разбивка по хонорари" - Приложение ЦЕ2 към Ценовата оферта в таблицата са допуснати технически грешки при заложените формули, които влияят на формираните крайни резултати в графа "общо" на таблицата". Приела е, че това разминаване на стойностите не може да се вмени във вина на обединението, тъй като грешката е в самата документация. Тази грешка е дала отражение върху представените от участника документи. КЗК е констатирала, че посочената грешка в документацията за участие не може да бъде отстранена и влияе на законосъобразното провеждане на процедурата. Чрез нея кандидатите са въведени в заблуждение при подготвяне на офертите и по този начин са поставени в хипотезата на неизпълнение изискванията на възложителя. Налице са предпоставките за прилагане разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. С оглед на установеното нарушение по отношение на този участник, водещо до прекратяване на процедурата, КЗК не е обсъждала твърденията в жалбата на "Севко - Водоканал проект". Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора по отношение на обстоятелството, че от страна на отстранения участник е налице виновно поведение. На практика касационният жалбоподател в своята жалба не отрича обстоятелството за допуснати грешки в обявената документация. От представените по преписката доказателства, е установено, че съгласно "Указания към участниците", р. II, условия за участие в процедурата, в т. 5, възложителят изрично е заложил, че при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа към точно обявените от възложителя условия. Същото е посочено и в р. III. 1, подготовка на офертата, като е допълнено, че всеки участник следва да проучи всички образци, условия и спецификации от документацията, като невъзможността да представи цялата информация, изискана в документацията или неотговаряща на условията на възложителя води до отстраняване на участника. В изпълнение на изискванията на възложителя "Рутекс - Про консулт ЛД" град София е представило изисканите образци, попълнени в съответствие с изискванията, като за попълването на Приложение ЦЕ2 е използвало електронна таблица, неразделна част от документацията. Ето защо разминаването в стойностите не може да се вмени във вина на участник, тъй като е безспорно, че в документацията е налице допусната грешка, която дава отражение върху представените от участника документи. Това обстоятелство между впрочем не се отрича и от касатора, като възложител на процедурата. Правилно е констатирано от КЗК, че ако в тази хипотеза, участника беше констатирал грешката и изравнил посочените стойности в различните образци, той пак би се оказал в хипотезата на неизпълнение на изискванията на възложителя, тъй като в този случай, попълнените образци няма да бъдат в съответствие с изискванията на възложителя. При попълване на таблицата на електронен носител, предоставена от възложителя, при задаването на конкретните параметри са получени грешни стойности, което се дължи единствено на системни грешки и зададени грешни формули в документ, представляващ неразделна част от документацията. Тези грешки не се дължат на поведението на участника, който стриктно се е придържал към утвърдените от възложителя електронни образци, поради и което не може тези технически грешки да бъдат вменени в негова вина и като резултат той да бъде отстранен от участие в процедурата. КЗК правилно е определила поведението на възложителя като подвеждащо. Правилно и законосъобразно КЗК при така установеното е обусловила извода за допуснато в хода на процедурата съществено нарушение довело до въвеждане в заблуждение кандидатите при подготвяне на офертите. Това нарушение не може да бъде отстранено и влияе на законосъобразното провеждане на процедурата, което само по себе налага отмяната на атакувания пред нея акт на възложителя, както и прекратяване на процедурата, при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Неоснователни са и възраженията във връзка с определените разноски в хода на производството пред КЗК. По силата на § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 93/11 г./, производствата образувани пред КЗК, до влизане в сила на този закон се довършват по досегашния ред. От тук следва обоснованият извод, че производствата, образувани пред КЗК, след влизането в сила на този закон - след 26.02.2012 г., се разглеждат по новия ред. От датата на образуване на настоящото производство пред КЗК 30.11.2012 г. следва, че към процедурата проведена пред КЗК е приложима нормата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП в редакцията ДВ, бр. 93/11 г. и в сила от 26.02.2012 г. Ето защо без правно значение е кога е открита възлагателната процедура от възложителя, защото по отношение на процедурата проведена пред КЗК е релевантна датата на образуване на производството пред тази комисия. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. В хода на производството "Рутекс - Про консулт ЛД" град София и Обединение "Свеко - Водоканалпроект" са направили искане за присъждане на разноски, направени пред настоящата инстанция. Доказателства за направени разноски обаче не са представени, поради и което тези искания следва да бъдат оставени без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,