Решение № 4742 от 13.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11709/2009 г.

Решение № 4742 от 13.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11709/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от Теодор Миланов Попов като управител и представляващ "Пи Ес Ти ГРУП" ООД, гр. София и Теодор С. Бочев - САК, срещу Решение № 636/30.06.2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 384/2009 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № РД-09-02-136/13.04.2009 г. на Кмета на СО за обявяване на класиране и определянето на изпълнител на обществена поръчка. Жалбоподателят моли решението да бъде отменено изцяло на основание чл. 209, т. 3 АПК като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По конкретни съображения поотделно за така посочените пороци моли подадената жалба да бъде уважена и решението на КЗК отменено. Претендира заплащане на всички направени по делото съдебни и деловодни разноски. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и Кмета на Столична община не заявяват становища по жалбата. Заинтересованата страна "Евробилд България" ООД, гр. София също не взема отношение. Жалбата е подадена от надлежно легитимирани лица в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 636 от 30.06.2009 г. по преписка № КЗК - 384/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на "Пи Ес Ти Груп" ООД срещу Заповед № РД-09-02-136/13.04.2009 г. на Кмета на Столична община за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг /проектиране и изграждане/ на ново ОДЗ в УПИ II, кв. 78, м. Бул. "Станке Димитров", район "Надежда", открита с Решение № РД-09-03-3310/04.12.2008 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че доводите на жалбоподателя касаят твърдения за незаконосъобразност на отстраняването на неговата оферта и е приела, че жалбата му е неоснователна. На първо място е посочила, че възложителят е открил обществената поръчка преди 01.01.2009 г. е редът за нейното приключване се определя съгласно нормативните разпоредби на ЗОП, действащи към този момент, поради което аргументацията на жалбоподателя, опираща се на неприложим нормативен текст, е неоснователна. КЗК е приела, че съгласно приложимия текст на разпоредбата на чл. 47, ал. 4 от ЗОП задължението за подаване на декларации по чл. 47, ал. 1 и 2 е вменено на "управителите", а не само на един от тях при хипотезата на поотделно и заедно представителство. Като не е представил такива декларации от всеки един от неговите управители участникът (жалбоподателя) не се е съобразил не само със закона, но и с изрично посочените изисквания на възложителя, поради което е налице и неспазване на чл. 54, ал. 1 от ЗОП. При повече от един управители на един участник, декларации по чл. 47, ал. 5 от ЗОП следва да се подадат от всеки един от управителите, тъй като всеки един от тях е чл. /едноличен/ на управителен орган /чл. 135, ал. 1, т. 2 от ТЗ/. Ако се предвиждат подизпълнители, за тях също следва да се съдържат в офертата като част от нейното съдържание подобни декларации. След като такива не са представени от "Пи Ес Ти Груп" ООД, законосъобразно неговата оферта не е допусната до участие /чл. 46 от ЗОП/. В решението си по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, възложителят се аргументира с констатациите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите и като отстранява офертата му, издава законосъобразен акт, съдържащ надлежните фактическа и правна част и отговарящ на целта на закона, при съобразяване с материалноправните и процесуални изисквания. Така постановеното решение е законосъобразно. Производството по преписка № КЗК - 384/2009 г. е образувано по постъпила пред Комисията за защита на конкуренцията жалба от Теодор Миланов Попов като управител и представляващ "Пи Ес Ти груп" ООД, гр. София, срещу Заповед № РД-09-02-136/13.04.2009 г. на Кмета на Столична община. С тази заповед е обявено класирането на участниците в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка за: "Инженеринг /проектиране и изграждане/ на ново ОДЗ в УПИ II, кв. 78, м. Бул. "Станке Димитров", район "Надежда" и е възложено изпълнението на обществената поръчка на класирания на първо място участник "Евробилд България" ООД. Със същото решение на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП са отстранени няколко участника измежду които и "Пи Ес Ти груп" ООД, като са посочени три причини, а именно, че не е представил: - декларация по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП от всички управители на дружеството; - декларация за описание на мерките за опазване на околната среда, които кандидатът или участникът ще приложи при изпълнение на поръчката, съгласно глава III. 2.3. от обявлението и раздел V т. 1.3. от документацията; - декларация по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП от всички управители на дружествата подизпълнители - "Изамет 1991" ООД и "П и К Инженеринг" ООД. Единственото възражение в жалбата е по отношение на представянето на декларации от всички управители на дружеството. Според жалбоподателя след като има трима управители, представляващи дружеството заедно и поотделно, изискването всеки един от тях да представи декларация за обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (ал. 5 не е посочена) е незаконосъобразно. Като се изключи факта, че жалбоподателят се позовава на невлязла в сила редакция на чл. 47 от ЗОП, която ще намери приложение за обществени поръчки, открити след 01.01.2009 г. по аргумент от § 70 от ПЗР на ЗОП, а процесната е открита на 4.12.2008 г. видно от решение № РД-09-03-3310 на Кмета на Столична община, и като се изключи факта, че ако е имало някаква неяснота по отношение на определените изисквания, на основание чл. 29 от ЗОП жалбоподателят е имал възможността да прави запитвания и да иска разяснения от възложителя, то по същество оплакването е неоснователно. В раздел V. Указания за подготовката на офертата в т. 1 е определено какво трябва да съдържа всяка оферта, като в т. 1. 4. е посочено - Декларация за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП, а в т. 1.5. е посочено - Декларация за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 2 от ЗОП. Безспорен е факта, че "Пи Ес Ти ГРУП" ООД има трима управители, с начин на представляване съгласно Удостоверение от Агенцията по вписванията "заедно и поотделно". Този запис с включен израза "заедно", приложен към относимата редакция на чл. 47 от ЗОП означава подаване на декларации от тримата, а не само от единия от управителите, още по-вече, че се декларират обстоятелства, свързани с отделната личност, а не с дейността на дружеството. Същото се отнася и за изискването за представяне на декларации от всички управители на подизпълнителите, които ще ползва участникът при реализацията на извършване на обществената поръчка. Дори да се възприеме за основателно това възражение на жалбоподателя, следва да се отбележи, че той е отстранен и по още една причина, а именно, че не е представил декларация за описание на мерките за опазване на околната среда, които ще предложи при изпълнение на поръчката, съгласно глава III. 2.3. от обявлението и раздел V т. 1.3. от документацията. За това основание за отстраняване в жалбата не са изложени никакви съображения. В раздел V. Указания за подготовката на офертата в т. 1.3. като част от съдържанието на офертата възложителят е поискал "описание на мерките за опазване на околната среда, които кандидатът или участникът ще приложи при изпълнение на поръчката". Същото изискване фигурира и в Обявлението за обществената поръчка в т. 7 на раздел III. 2.3. - Технически възможности. Това изискване не е изпълнено, не са представени изисканите документи, поради което "Пи Ес Ти груп" ООД законосъобразно е отстранен и по тази причина, което е достатъчно и без да са налице другите две основания. Развитите в жалбата до ВАС съображения за по-различен прочит на текста на чл. 47 от ЗОП и разбирането на принципа на представителство "заедно и поотделно" не се споделят. Във връзка с оплакването в тази жалба, че органът-провеждащ процедурата (а всъщност това е възложителят на обществената поръчка), е поставил незаконосъобразни изисквания към кандидатите с цел тяхното "отсяване" на напълно формален принцип следва да се отбележи, че това изискване е заложено в Обявлението и Документацията за участие, които са одобрени с решението за откриване на процедурата и е можело да се обжалват своевременно в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, докато в случая се обжалва едва завършващия процедурата акт. В жалбата се твърди, че е нарушена нормата на чл. 122б ЗОП от решаващия орган на КЗК, защото: не е насрочено открито заседание по разглеждането на жалбата; като жалбоподател дружеството "Пи Ес Ти груп" ООД не е призовано по реда на ГПК; дружеството е лишено от правна защита, от възможност да изложи открито становището си, да направи доказателствени искания, както и да ползва адвокатска защита, а нито в новата, нито в старата редакция на ЗОП не е предвидено процедурата по обжалване на решения за възлагане на обществени поръчки да се провежда неприсъствено за страните и единствено на закрити заседания на КЗК. От приложената по адм. дело № 11709/2009 г. по описа на Върховния административен съд преписка № КЗК - 384/2009 г. се установява, че Комисията за защита на конкуренцията е насрочила открито заседание на 30.06.2009 г., за което жалбоподателят "Пи Ес Ти Груп" ООД, гр. София е бил редовно призован на датата 23.06.2009 г. по факса, посочен в логото на фирмата (който е допустим начин за уведомяване по ГПК), но негов представител не се е явил, видно от съставения за заседанието протокол № 1051. Срокът за призоваване по чл. 41, ал. 5 от ГПК (стар) и чл. 56, ал. 3 от ГПК (нов) не се прилага, което обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя, който сам се е позовал на нормата на чл. 122б, ал. 2 от ЗОП. Предвид изложеното, това твърдение е неоснователно. Жалбоподателят заявява в жалбата си до ВАС като друго съществено процесуално нарушение, че не е спазен срока, предвиден императивно в чл. 122д ЗОП - органът да се произнесе в двумесечен срок от образуване на производството, защото жалбата му, с която е образувано производството е депозирана на 22.04.2009 г., а решението е с дата 30.06.2009 г.. И това възражение се явява неоснователно като се има предвид, че срокът за произнасяне е инструктивен, а не преклузивен и изтичането му не погасява правото, а и задължението на КЗК да се произнесе по жалбата, с която е надлежно сезирана. Решението на КЗК е мотивирано и в него са изложени и фактически и правни съображения, поради което и това оплакване на жалбоподателя е неоснователно. Комисията за защита на конкуренцията е независим специализиран държавен орган, на който със специален закон (чл. 120, ал. 1 от ЗОП) е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки от който и да е вид, включително и рамково споразумение. КЗК не се произнася по целесъобразността на обжалваните пред нея решения, действия или бездействия на възложителите, а само по тяхната законосъобразност, поради което и последното оплакване в жалбата до ВАС, че не е ясно как се е формирала преценката на решаващия орган относно "целесъобразността У на издадения акт, също е неоснователно. Законосъобразно КЗК е постановила решението си на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, като е взела предвид, че в жалбата на УПи Ес Ти ГРУП" ООД, гр. София не е направено искане за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата за възлагане на обществената поръчка и възложителят е сключил договор за обществена поръчка с обявения за изпълнител "евробилд България" ООД, гр. София. С оглед всичко изложено, решението на КЗК е законосъобразно, поради което жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,