Решение № 13062 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8200/2020 г.

Решение № 13062 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8200/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на [фирма], със седалище в [населено място], подадена чрез упълномощен процесуален представител, срещу Решение № 512 от 25.06.2020 г. по преписка № КЗК- 347/2020 г. по описа на Комисия за защита на конкуренцията. Твърди се, че решението постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорени са изцяло формулираните от КЗК изводи за липса на допуснати нарушения в процесната обществена поръчка. Излага становище, че помощния орган на възложителя следвало да отвори и ценовите предложения на участниците. Участниците имали правото да лавират при изготвяне на предложенията си, тъй като в документацията не били определени минимален или максимален брой лицензии. Разходите за поддръжка на лицензиите след изтичане на гаранционния срок не били предмет на поръчката. Иска се отмяна на оспореното решение и решението на възложителя и връщане на преписката за продължаване от последното законосъобразно действие в процедурата. Ответникът, чрез редовно упълномощен юрисконсулт оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на [фирма], срещу Решение № 03-РД/1213 от 19.05.2020 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хардуерни и софтуерни решения за надграждане на информационната инфраструктура и защита на масивите от данни на информационни системи ИСАК и СЕУ на ДФ "Земеделие", открита с Решение № 3-РД/3849 от 13.09.2019 г. на възложителя. С оспореното пред съда решение КЗК е отхвърлила жалбата като неоснователна. За да се произнесе е приела за установено от фактическа страна следното: С Решение № 3-РД/3849 от 13.09.2019 г. на Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" е била открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хардуерни и софтуерни решения за надграждане на информационната инфраструктура и защита на масивите от данни на информационни системи ИСАК и СЕУ на ДФ "Земеделие", като със същото са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. Решението е било надлежно и своевременно публикувано в Регистъра на обществени поръчки. Поръчката включва две основни дейности, а именно "Доставка на софтуерни продукти и лицензи за тях за привеждане на система СЕУ в съответствие с изискванията на Регламент ЕС 2016/679" и "Доставка на компоненти и съпътстващи услуги за разширение и модернизация на ИСАК и СЕУ". При формулиране на изисквания и указания за подготовка на офертите, възложителят е заложил, че с подаването на офертата за участие се счита, че участникът се съгласява с всички условия на възложителя, в това число с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор. В документацията е предвидено, че офертата следва да включва Техническо предложение, съдържащо: 1. Предложението на участника за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя (по образец); 2. Заверени копия от валидни сертификати по EN ISO 27001: 2013 и ISO EN 20000-1: 2011 или еквиваленти, издаден от акредитирани лица, с обхват включващ доставка и поддръжка на софтуерни продукти и ИТ оборудване; 3. Друга информация и/или документи по преценка на участника. В т. 19.2.1. 1. е изрично посочено, че участници, чиито техническо предложение не отговаря на изискванията на възложителя се отстраняват от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, като съответно не подлежат на оценка съгласно критерия за възлагане на поръчката. Следващия елемент от офертата е "Ценово предложение на участника", което следва да бъде изготвено по образец и се представя в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри" и името на участника в процедурата. В раздел VIII, именуван "Комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите" е описано, че ценовото предложение на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря. В раздел IХ. "Определяне на изпълнител. Обявяване на решението на възложителя. прекратяване на процедурата. Сключване на договор" е заложено, че Възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички оферти не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин и срок, или са неподходящи. Към техническото предложение всеки от участниците е задължен да приложи Технически брошури и разпечатки от сайта на производителя, които потвърждават характеристиките на конкретните предлагани от него продукти. В забележка е посочено, че участниците представят в текстов или табличен вид поотделно изпълнението на всяко изискване от посочената точка и където е приложимо посочват фирмен документ (линк или приложена брошура), доказващ изпълнението. Назначения от възложителя помощен орган е обективирал предприетите във връзка с процедурата действия в три протокола, като първия от тях е от 21.10.2019 г. На това заседание е установено, че офертата на жалбоподателя отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, като съдържа предложение за изпълнение поръчката, план-график, заверени копия на оторизационни писма, технически брошури и разпечатки от сайта на производителя и др. На основание постъпила пред помощната комисия докладна записка за наличието на жалба по свързана обществена поръчка, до възложителя е отправено предложение за прекратяване на процесната процедурата. С Решение № 03 РД/4630/08.11.2019 г. на възложителя, процедурата е прекратена на основание чл. 106, ал. 6, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 8 и ал. 5 от ЗОП. С Решение № 87/30.01.2020 г. по преписка № КЗК – 975/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, КЗК отменила решението за прекратяване на обществената поръчка и процедурата е върната за продължаване от етапа, на който е прекратена. При изпълнение на решението на КЗК, помощния орган е установил, че в офертата на [фирма] са налице несъответствия по смисъла на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, а представените от [фирма] документи и информация са изготвени точно и съответстват на изискванията на възложителя в тази част. Действията са обективирани в Протокол № 1, започнат на 25.02.2020 г. и приключен на 27.02.2020 г. След извършена проверка на допълнително представени документи, до разглеждане на техническите предложения са допуснати и двамата участници. При преглед на предложението на жалбоподателя е установено, че то не отговаря на предварително обявените условия, тъй като в Глава втора Технически спецификации и изисквания към изпълнението, т. 2. 1. Изисквания към софтуер и лицензи за привеждане на СЕУ в съответствие с изискванията на Регламент ЕС 2016/679 (Дейност 1), в Таблица 1, ред № 5 Автоматизиран анализ на данните за поведението на базата данни при нормална експлоатация, възложителят е изискал наличие на определена функционалност, като предложения от участниците продукт за покриването й следва да притежава две посочени от него ключови характеристики, а именно да се даде възможност за автоматизиран анализ на статистическите данни, ползвани за преценка на настройката на базите данни, с цел оптимизация на изпълняваните от нея операции, диагностицирани, че реализират значително натоварване и снижаване на производителността на системите, и че продуктът следва да работи на база извършваните наблюдения и контрол, както и на база на събраната диагностика на базите данни на системите, обхванати от поръчката. Броя на предвидените от възложителя лицензи, които да покриват изцяло необходимата функционалност, по отношение и на двете й ключови характеристики е определен на 6+25 бр. Установено е, че в техническото си предложение [фирма] предлага продукт "Oracle Tuning Pack" за покриване на изисканата функционалност, 6+25 лиценза за покритие на всяка една от двете искани ключови характеристики поотделно, което не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Комисията е формулирала извод, че при съобразяване с предварително заложените и задължителни за участниците изисквания, заложените от възложителя брой лицензи следва да са достатъчни за едновременно покриване на двете изисквани ключови характеристики на продукта, а предложения удвоен брой на лицензите би довел неоправдано до удвояване на ежегодното заплащане на лицензните права за този продукт от страна на възложителя след изтичане на едногодишния срок за поддръжка. Прието е за установено, че липсват представени от участника технически брошури и разпечатки от сайта на производителя, които потвърждават характеристиките на конкретните продукти, предложени от него, въпреки твърденията за наличието на такива в предложението. Предвид горното и на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, комисията е предложила дружеството – жалбоподател да бъде отстранено от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като представената от него оферта, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, посочени в документ с наименование Глава втора "Технически спецификации и изисквания към изпълнението" и Глава четвърта "Образци и указания за попълването им от документацията за участие в процедурата". Комисията е приела, че с оглед установените идентични проблеми в офертите на двамата участници, свързани с посочен удвоен брой на лицензи само за този продукт, както и обстоятелството, че и двете оферти са подадени от оторизирани от производителя участници с ниво Golden Partner, следва да приеме посочената стойност за достоверна и действително необходима. Прието е, че в съдържащите се посочените от участниците линкове (общи за целия продукт и идентични за двамата кандидати), за разглеждания конкретен продукт данни, липсва информация дали за тези две ключови характеристики на "Автоматизиран анализ на данните за поведението на базата данни при нормална експлоатация" са необходими отделни лицензи или не. При описаните обстоятелства, Комисията е предложила на възложителя да прекрати процедурата с мотивирано решение на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП тъй като и двете подадени оферти са неподходящи. С Решение № 03-РД/1213 от 19.05.2020 г. възложителят прекратява обществената поръчка, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП поради това, че всички подадени оферти са неподходящи. С акта и двамата участници в процедурата са отстранени, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, с идентични на изложени от помощния орган в доклада и протоколите от работата му мотиви. За постанови решението си, КЗК е приела, че е налице констатираното от помощния орган несъответствие на предлаганите и от двете дружества оферти със заложените от възложителя изисквания, поради което последния правилно и законосъобразно е прекратил процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП и е отстранил и двамата участници на основание чл. 107, т. 2 б. "а" от ЗОП. Прието е, че е налице предложение на лицензи, двукратно повече от изискваните по документацията и липсват данни това да се дължи на техническа грешка или друго обстоятелство, изключващо възможността за предприемане на действия по отстраняване на участниците и прекратяване на поръчката. Твърденията на жалбоподателя за необходимост от отваряне на ценовото му предложение са определени като несъстоятелни. По отношение на констатациите за липсващи изискуеми от възложителя технически брошури и разпечатки от сайта на производител е формулиран извод за неоснователност. След като в съставения от същата помощна комисия протокол от 21.10.2019 г. са формулирани констатации за наличието на всички необходими според изискванията документи, липсвали условия за определяне на офертата на [фирма] като неотговаряща на изискванията на това основание. В тази връзка са изтъкнати и други доводи, нямащи връзка с воденото пред КЗК производство. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за страната акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. В хода на производството пред КЗК е и влязла безспорно установено, че офертите, както на жалбоподателя, така и на другия участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка, са неподходящи по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като съдържат предложения, надхвърлящи изискуемите по предварително одобрената от възложителя в сила документация, като са от значение за цялостното ползване в бъдеще на съответната система. Следва да се сподели формулирания в оспореното пред съда решение извод, че използването на повече лицензи от предвидените от възложителя, ще доведе до необходимост от заплащане на допълнителни лицензни такси за в бъдеще. Липсва обосновка за необходимостта от използване на описаните от участника лицензи за удовлетворяване на двете ключови характеристики на съответната функционалност. Настоящата съдебна инстанция определя твърдението на жалбоподателя за възможността и необходимостта от отваряне и разглеждане на ценовото му предложение от страна на помощната комисия на възложителя като напълно несъстоятелно. В документацията за участие е изрично упоменато, че констатиране на несъответствия в техническото предложение на участник в процедурата, до разглеждане на ценовото предложение на същия не се пристъпва. Обстоятелството, че точния брой на предлаганите от дружеството-жалбоподател лицензи е записан в таблица 1 на ценовото предложение, попълнено по образец, съгласно изискването на възложителя, където в колона 4 се посочва информация за брой лицензи за всяка една функционалност, не изключва задължението на участника да се съобрази с въведените от възложителя изисквания към техническото предложение. Именно от начина на оформяне и пълнотата на последното, органа, носещ отговорността за правилното и законосъобразно провеждане на процедурата следва да придобие обоснована представа за техническите възможности на всеки от участниците и за способността им да осигурят изпълнението на преследваните с конкретната процедура цели. След като при изготвянето на техническото предложение са допуснати съществени несъответствия, които не могат да бъдат отстранени по допустимите от закона способи и водят до определяне на предложението като неподходящо, не са налице и основания и възможност за продължаване на производството в следващия му етап – отваряне и преценка на ценовото предложение на участника. В случая не е била налице възможност за приложение на процедурата, разписана в чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като заявяване на по – малък брой от първоначално заявените лицензи от страна на участника би довела до промяна на техническото предложение, което е недопустимо. Както по – горе е упоменато, в документацията на поръчката /Раздел VIII. "Комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите"/ е изрично упоменато, че ценовото предложение на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря. При така поставеното в документацията условие, нито помощния орган, нито възложителя са били в правомощие да отворят ценово предложение на участник и да извършват съпоставка с неотговарящо на изискванията техническо предложение. Настоящия съдебен състав напълно споделя становището на КЗК, че всеки участник носи отговорност за коректно изготвяне на офертното предложение, като при несъответствието му с условията по процедурата, същият търпи негативи, а именно отстраняване от участие. При наличие на констатирано по съответния ред несъответствие на техническото предложение на участник с поставените по процедурата изисквания, за комисията възниква задължение да предложи на възложителя да отстрани същия от участие. Следва да бъдат напълно споделени изводите на КЗК, че решението е правилно и законосъобразно и в частта, с която е прекратена обществената поръчка. При липса на подходящи оферти, които осигурят икономически изгодно и гарантиращо постигане на търсения резултат изпълнение на предвидените в предмета на поръчката дейности, възложителят обосновано е приел, че са налице основанията по чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Поради липса на твърдяните в жалбата пороци на оспореното пред съда решение на КЗК, водещи до неговата незаконосъобразност, то следва да бъде оставено изцяло в сила. Претенцията на ответната по жалбата страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи в предвидения минимален размер от 100 лева, който е съобразен с фактическата и правна сложност на настоящото производство. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение