Решение № 3139 от 27.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 505/2020 г.

Решение № 3139 от 27.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 505/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационната жалба на "Космос шипинг" АД, представлявано от изпълнителния директор П. Проданов, против решение № 1304/05.12.2019 г. по преписка № КЗК- 860/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му срещу решение № 54/27.09.2019 г. на директора на дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" при Община Несебър за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Рехабилитация/Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище северна буна- Несебър". Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Касационната жалба се поддържа в съдебно заседание по наведените в нея доводи от процесуалния представител на дружеството юрк. Йорданова, която представя и писмена защита в подкрепа на релевираните доводи. Касаторът отправя и искане за присъждане на направените за производството разноски и противопоставя възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар от заинтересованата страна.

Ответната страна - директорът на дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" при Община Несебър, в депозирано писмено становище от зам. кмета В. Борисов, подробно е аргументирал теза за неоснователност на касационната жалба. Отправя искане същата да бъде оставена без уважение. Претендират се и разноски, равняващи се на адвокатско възнаграждение.

Ответната страна - ДЗЗД "Северна буна", представлявана от адв. Манолова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Развива подробно съображенията си в съдебно заседание и в представена писмена защита от процесуалния представител.

Ответната страна "ВДХ" АД- участник в ДЗЗД "Северна буна", не изразява становище по жалбата.

Ответната страна "Ер Джи Консултинг" ООД- участник в ДЗЗД "Северна буна", също не изразява становище по жалбата.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения:

Производството пред Комисията е образувано по жалба на "Космос шипинг" АД против решение № 54/27.09.2019 г. на директора на дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" при Община Несебър за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Рехабилитация/Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище северна буна- Несебър".

На първо място, КЗК е отхвърлила като неоснователни възраженията на "Космос шипинг" АД за некомпетентност на административния орган, постановил Решение № 54 от 27.09.2019 г.

На следващо място, КЗК е разгледала възраженията на жалбоподателя срещу констатациите и изводите на възложителя за наличие на предпоставките на чл. 107, т. 2, б. "а" и т. 5 от ЗОП за отстраняване на "Космос шипинг" АД. Счела е, че дружеството не е незаконосъобразно отстранено, тъй като техническото предложение не отговаря на предварителните изисквания на възложителя и на приложения към документацията задължителен образец на техническо предложение, доколкото с него са предложени различни гаранционни срокове за отделните строителни дейности, а не общ гаранционен срок за строежа. Обсъдила е като неотносима цитираната съдебна практика, приемайки, че същата третира хипотези, различни от настоящата.

По- нататък в мотивите си КЗК е разгледала и оплакването на "Космос шипинг" АД, че офертата на "Северна буна" ДЗЗД не съответства на Техническата спецификация и на изискванията на възложителя. Детайлно са обсъдени оплакванията /конкретизирани в допълнително представено становище/, които могат да бъдат обобщени като доводи досежно това, че Строителната програма от офертата на класирания на първо място участник няма необходимото съдържание, а Линейният график не е в съответствие със строителната програма и с действащата нормативна уредба. Комисията е счела, че не са налице твърдяните основания за отстраняване на участника от процедурата по реда на чл. 107, т. 2, б. "а" и "б" от ЗОП, а констатираните нарушения са несъществени и не биха могли да променят формираните от възложителя изводи.

Водена от изложените по- горе съображения, КЗК е постановила обжалвания акт, с който е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата на "Космос шипинг" АД против решение № 54/27.09.2019 г. на директора на дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" при Община Несебър за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Рехабилитация/Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище Северна буна- Несебър".

Така постановеното решение е неправилно: същото е правилно досежно формулираните изводи за наличие на предпоставките на закона за отстраняването на "Космос шипинг" АД, но е неправилно по отношение приетото съответствие на техническото предложение на "ДЗЗД "Северна буна" с предварителните изисквания на възложителя, визирани в Техническата документация.

Преди всичко следва да се посочи, че КЗК правилно е приела, че Решение № 54/27.09.2019 г. за класиране и избор на изпълнител е издадено от компетентен орган - оправомощено длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП. Решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител е издадено и подписано от инж. К. Каравасилева, директор дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" при община Несебър, оправомощена за възложител по заместване съгласно Заповед № 2553/30.11.2016 г. От съдържанието на тази заповед е видно, че кметът на община Несебър на основание чл. 7, ал. 1, във вр. с чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП във вр. с чл. 38, ал. 1 и чл. 44, ал. 1, т. 1 и т. 5 от ЗМСМА и чл. 2, ал. 2 от утвърдените Вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки и поддържане на профила на купувача в община Несебър, оправомощава инж. К. Каравасилева да организира и възлага обществени поръчки за строителство, включително изграждане и инженеринг /проектиране и изграждане/ на строежи, изпълнение или проектиране и изпълнение с каквито и да е средство на една или няколко строително-монтажни работи по Приложение № 1, към чл. 3, ал. 1, т. 1, 6. "а" от ЗОП, свързани с изграждането, поддържането, реконструирането, преустройването, възстановяване и рехабилитация на сгради или строителни съоръжения, инженеринг и изпълнение с каквито и да е средства на една или повече дейности по изграждане на строеж в съответствие с изискванията на възложителя като предпроектно проучване, проектиране, организация на строителството, доставка и монтаж на машини, съоръжения и технологично оборудване, подготовка и въвеждане на обекта в експлоатация по реда на ЗОП и да сключва договорите за тях, както и да предоставя в определените със ЗОП обем и срокове информация на АОП. Съобразно разписаното в Заповед № 2553/30.11.2016 г., КЗК законосъобразно е счела, че в конкретния случай не се касае за заместване на възложителя при осъществяване на правомощията му, свързани с възлагане на обществени поръчки, в случаи на отсъствието му по смисъла на чл. 7, ал. 2 от ЗОП, както твърди "Космос Шипинг" АД". Налице е оправомощаване от страна на възложителя - кмета на община Несебър, на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, по отношение на длъжностното лице - директор дирекция "Устройство на територията, инвеститорски контрол и контрол върху строителството" при община Несебър, да организира и възлага обществени поръчки за строителство, какъвто е предметът на обжалваната обществена поръчка. Ето защо и поддържаното оплакване в касационната жалба за некомпетентност на издателя на акта следва да бъде оставено без уважение.

Следващото оплакване в касационната жалба е срещу констатациите и изводите на КЗК за отстраняване на "Космос Шипинг" АД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" и т. 5 ЗОП. За да се произнесе по него, настоящият състав установи следното:

Съгласно т. 53 от Техническата документация за участие в процедурата, участникът подготвя и представя оферта, която трябва да съответства напълно на условията и образците, съдържащи се в обявлението и в документацията за обществената поръчка. Неспазването на това изискване води до отстраняване на участника от участие в процедурата.

Съгласно т. 63. 5. от Техническата документация, в офертата на участника се представя Техническо предложение, съдържащо:

а/ Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с Техническата спецификация и изискванията на възложителя /Приложение № 3/- попълнен образец, съобразно указанията за участие в настоящата поръчка, предложение за изпълнение на на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, изготвен и с попълнени всички изискуеми данни и реквизити, съгласно приложения образец. Указано е също, че Предложението за изпълнението на поръчката трябва да съдържа: Срок за изпълнение на поръчката, както и Гаранционен срок за строителните дейности. Спорът в разглеждания случай се поражда от двете срещупоставени тези - на възложителя и на "Космос шипинг" АД, досежно интерпретацията на текста от т. 63. 5. от Техническата документация, който буквално гласи следното: "Гаранционен срок за строителните дейности- следва да бъдат над минимално установените, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 12 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти".

Според тезата на възложителя от така визирания текст недвусмислено следва, че изискването към участниците е да се предложи един общ гаранционен срок. Това е така, тъй като Техническото предложение се изготвя съобразно образец по Приложение № 3, в който, /т. 2 е записано: "Предлагаме следния гаранционен срок в години:........., като предлаганият от нас гаранционен срок за строежа е съгласно чл. 20, ал. 4, т. 12 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти".

Според разбирането на жалбоподателя- касатор в настоящото производство, следвайки стриктно указанието на възложителя, и по- конкретно "Гаранционен срок за строителните дейности- следва да бъдат над минимално установените, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 12 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г..... ", той надлежно е оформил в празното, обозначено с многоточие място за попълване от участника в образец № 3, гаранционни срокове, както следва:

2. 1. за всички видове ново изпълнени строителни конструкции на сгради и съоръжения, включително и за земната основа под тях — 11 г.;

2. 2. за хидроизолационни, топлоизолационни, звукоизолационни и антикорозионни работи на сгради и съоръжения в неагресивна среда — 6 г., а в агресивна среда — 4 г.;

2. 3. за всички видове строителни, монтажни и довършителни работи /подови и стенни покрития, тенекеджийски, железарски, дърводелски и др. /, както и за вътрешни инсталации на сгради, с изключение на работите по т. 2. 1. и т. 2. 2. — 6 г.;

2. 4. за завършен монтаж на машини и съоръжения — 6 г.;

2. 5 за преносни и разпределителни проводи /мрежи/ и съоръжения към тях на техническата инфраструктура - 9 г.;

2. 6. за пристанищни и брегоукрепителни съоръжения и системи — 9 г.

Комисията е споделила тезата на възложителя. Съдът намира този извод на КЗК за правилен. Съобразно заложените условия в документацията и приложенията към нея, правилен се явява изводът, че предлагането на шест различни гаранционни срока за всеки вид строителна дейност и съоръжение от предмета на поръчката е в нарушение на изискванията на възложителя ина приложения към документацията задължителен образец на техническото предложение. В допълнение на мотивите на обжалваното решение следва да бъде посочено също, че макар в указанието по т. 63. 5. от техническата документация да е допуснато несъгласуване по число на съществителното "гаранционен срок" с относимия към него глагол, все пак, следва да бъде търсен единния смисъл на текста, а не думите да бъдат изолирани една от друга. Погледнат през този ракурс, разглежданият текст, в своето продължение гласи "..... над минимално установените, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 12 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. ". Тук отново в допълнение към мотивите на КЗК следва да бъде акцентирано върху обстоятелството, че относимата за спора редакция на посочената разпоредба, а именно тази в ДВ, бр. 87 от 31.10.2017 г., има следното съдържание: "Минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти са: т. 12. за пристанищни и брегоукрепителни съоръжения и системи - 8 години". В този смисъл, дори от самия нормативен текст е ясно, че визира един гаранционен срок в години, който обхваща всички строителни дейности от предмета на поръчката. В допълнение, съобразно въведените специфични изисквания на настоящата възлагателна процедура, той следва и да е над минимално установения по чл. 20, ал. 4, т. 12 от Наредбата в редакцията й ДВ, бр. 87 от 31.10.2017 г., в сила до 11.11.2019 г., /Изм. – ДВ, бр. 89 от 2019 г., в сила от 12.11.2019 г./.

Действително, както е приела и КЗК, изводът, че участникът следва да посочи един гаранционен срок в години, се подкрепя и от клаузите на чл. 12, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от проекто-договора, съгласно които следва да бъде посочен един гаранционен срок за всички изпълнени строително- монтажни работи от предмета на поръчката.

С оглед на изложеното по- горе, "Космос шипинг" АД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

В останалата си част оплакванията на "Космос шипинг" АД са срещу правилността на решението на КЗК досежно приетата от нея липса на предпоставките на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняването на ДЗЗД "Северна буна" от по- нататъшно участие в процедурата. Тези оплаквания съдът намира за частично основателни.

Комисията необосновано е счела, че макар да са налице несъмнено констатирани несъответствия между сроковете за изпълнение на СМР в линейния график, съпоставени със сроковете за същите дейности в строителната програма, то същите не са съществени. В мотивите си КЗК е "потвърдила" наличието на твърдяните от жалбоподателя несъответствия, както следва:

• разминаване в продължителността на дейност под № ID 133 на стр. 9 в линейния график /173 дни/, и продължителността на същата дейност от 168 дни, зададена в обяснителната записка в т. 2. 3. на стр. 268 от строителната програма;

• разминаване в продължителността на дейността, означена с № ID 143 на стр. 9 в линейния график с продължителност 6 дни, докато на стр. 269 от програмата същата дейност е с продължителност 8 дни;

• несъответствие в продължителността на дейност с № ID 192 на стр. 13 в линейния график с продължителност от 10 дни, като на стр. 273 от строителната програма същата дейност е с продължителност 5 дни.

Приела е, обаче, че не междинните срокове, а само крайният срок за изпълнение е показател за оценка.

Основателно касаторът поддържа, че такова несъответствие между сроковете по линеен график и строителната програма е съществено, тъй като линейният график е задължителен за изпълнителя- при предаване на обекта сроковете за изпълнение се изчисляват по него. При изпълнение на договора сроковете по линейния график следва да бъдат спазвани в съответствие със строителната програма и това съответствие е гаранция за качественото и срочно изпълнение на СМР. Основателно в касационната жалба се твърди, че това е основанието възложителят да утвърди в документацията за обществената поръчка изискване за пълно съответствие между строителната програма и линейния график. Не може да бъде споделен извода на КЗК, че несъществеността на противоречието произтича от обстоятелството, че констатираните несъответствия се отнасят до междинни срокове, определящи конкретни видове работи, но същите не определят крайния срок за изпълнение на поръчката, който е един от показателите за оценка на офертите. Следва да бъде подчертано, че в края на стр. 19 и началото на стр. 20 от Раздел VIII. ЗАЯВЯВАНЕ НА УЧАСТИЕ И СЪДЪРЖАНИЕ НА ОФЕРТИТЕ от Документацията за участие, е разписано следното: "Участниците следва да представят подробен Линеен график за видове работи- по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила. Предложеният Линеен график е тясно свързан с технологично- строителната програма за изпълнение на СМР, предложена от участника....... ". В Забележка изрично е подчертано, че "участник, чийто линеен график не съдържа някоя от необходимите дейности, или показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции, или е със сгрешена технологична последователност, или е налице несъответствие със строителната програма или е налице противоречие с действащата нормативна уредба, се отстранява". Следователно, всяко несъответствие между линейния график и строителната програма представлява основание за отстраняване, тъй като именно възложителят го е определил като съществено, утвърждавайки условията на поръчката. Правната последица от едно такова несъответствие е отстраняване на офертата на ДЗЗД "Северна буна" на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП.

Все в тази връзка съдът намира за неправилен и извода на КЗК, че установени несъответствия в техническото предложение на ДЗЗД "Северна буна" с действащата нормативна уредба не съставляват порок на офертата на този участник. КЗК е мотивирала този извод със съображения, които не се споделят от настоящата инстанция, поради следното: ДЗЗД "Северна буна" е посочил в Раздел IV, т. 4.2.14. от техническото си предложение нормативна уредба, която е отменена. По отношение на същата, обаче, е посочено от участника, че ще бъде прилагане за оценяване на строителните продукти, влагани по време на строителството. КЗК по същество е приела, че действително посочените от жалбоподателя нормативни актове: Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на личните предпазни средства, приета с ПМС № 94/2002 г., Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на газовите уреди от 2003 г., приета с ПМС № 250/2003 г., Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на средствата за измерване, приета с ПМС № 253/2006 г., Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на средствата за измерване, приета с ПМС № 253/2006 г. и Наредба за съществените изисквания и оценяване на съответствието за електромагнитна съвместимост, приета с ПМС № 76/2007 г. са отменени, но е счела, че несъответствието не съставлява порок на офертата, доколкото задължение на строителния надзор е да извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на Наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите при упражняване на дейността си, а не на изпълнителя. Съдът намира, че при обосноваването на горепосочения извод КЗК не държи сметка за задължителните указания по техническата документация за участие в настоящата обществена поръчка. Именно в този контекст следва да бъде акцентирано, че превратно и изолирано от общия смисъл на дадените указания, КЗК интерпретира условията на документацията, приемайки, че съгласно същите от участие в процедурата на отстраняване подлежи само участник, чийто линеен график е в противоречие с действащата нормативна уредба. Както бе посочено и по- горе, позоваването на отменена нормативна уредба е основание за отстраняване, тъй като отменените наредби са част от Строителната програма, която е в тясна връзка с Линейния график, а съгласно Указанията на стр. 19-20 и позоваването на нормативна база, която е отменена, е основание за отстраняване на участника.

По изложените съображения съдът намира, че като е класирал и определил за изпълнител ДЗЗД "Северна буна", възложителят е допуснал нарушение на закона. Решение № 54 от 27.09.2019 г. на Директор дирекция "УТ, ИК, КС" при община Несебър е незаконосъобразно и е следвало да бъде отменено от КЗК. Предвид това и обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно, следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменено Решение № 54 от 27.09.2019 г. на Директор дирекция "УТ, ИК, КС" при община Несебър. Преписката следва да бъде върната на възложителя за отстраняване на ДЗЗД "Северна буна".

В случая, както бе посочено по- горе, се установява, че и касаторът правилно е отстранен от участие. Предвид това, че в проведената процедура останалите участници са отстранени, като същите не са обжалвали това отстраняване, както и с оглед факта, че касатора правилно е отстранен, а ДЗЗД "Северна буна" също е следвало да бъде отстранен, то при липса на валидна оферта процесната процедура за възлагане на обществена поръчка следва да бъде прекратена от възложителя на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

За прецизност на изложението следва да бъде посочено, че останалите оплаквания на касатора досежно това, че техническото предложение на ДЗЗД "Северна буна" не отговаря на предварителните изисквания на възложителя, не се споделят от настоящата инстанция. Мотивите на съда, обуславящи този извод, се припокриват изцяло с изложените мотиви в решението на КЗК, поради което не следва да бъдат преповтаряни.

По разноските:

При този изход на спора и предвид заявеното искане в касационната жалба за присъждане на сторените разноски пред ВАС, на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 4 700 лв., от които 4 500 лв. - държавна такса, и 200 лв. - юрисконсултско възнаграждение, съобразно представения списък. Съдът взе предвид изявлението на пълномощника на ДЗЗД "Северна буна"- адв. Манолова, в проведеното открито съдебно заседание, в което се отправя искане до съда да съобрази законовите разпоредби при определяне дължимите разноски на касатора, и счита, че последните попадат изцяло в рамките на нормативно установените лимити.

Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,