Решение № 746 от 17.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5004/2010 г.

Решение № 746 от 17.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5004/2010 г., I о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. във вр. с § 4 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 131 и сл. от Данъчния процесуален кодекс (отм.) във вр. с § 5, ал. 4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Директорът на Дирекция "ОУИ", гр. София при ЦУ на НАП срещу Решение № 26 от 26.02.2010 г., постановено по адм. д. № 7294/2009 г. по описа на Административен съд - София - град, Първо отделение, 19-ти състав, с което е отменен по жалба "Неф Телеком България" ООД, гр. София, Ревизионен акт № 2000902017/30.06.2009 г., издаден от Виолин Петров, заемащ длъжност "Старши инспектор" по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с Решение № 1215/3.09.2009 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - при ЦУ на НАП - гр. София, с който за "Неф Телеком България" ООД за ревизирания период 27.06.2007 г. - 31.12.2007 г. са определени данък при източника за доходи от лихви към 31.12.2007 г. в размер на 52773,48 лв. и лихви за просрочие върху тази сума в размер на 11006.97 лв. В жалбата се прави оплакване, че решението на АССГ е неправилно, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат съответни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да отмени решението на АССГ и вместо него да постанови друго такова, с което да потвърди РА, потвърден с решение на Директора на Дирекция "ОУИ", гр. София, както и да бъде присъдено юрисконсулско възнаграждение. Ответното по касационната жалба дружество, "Неф Телеком България" ООД, гр. София, чрез своя процесуален представител изразява становище, че касационната жалба е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна. Върховният административен съд, Първо "А" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. С решението си АССГ е отменил, по жалба на "Неф Телеком България" ООД, гр. София, Ревизионен акт № 2000902017/30.06.2009 г., издаден от Виолин Петров, заемащ длъжност "Старши инспектор" по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с Решение № 1215/3.09.2009 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - при ЦУ на НАП - гр. София, с който за "Неф Телеком България" ООД за ревизирания период 27.06.2007 г. - 31.12.2007 г. са определени данък при източника за доходи от лихви към 31.12.2007 г. в размер на 52773,48 лв. и лихви за просрочие върху тази сума в размер на 11006.97 лв. Настоящата инстанция намира, че обжалваното решение е законосъобразно и при неговото постановяване АССГ е приложил правилните и относими правни норми на база на събраните доказателства. Видно от наличната по преписката документация, 99 % от капитала на "Неф Телеком България" ООД е собственост на Неф Телеком Къмпани Б. В. - Холандия. Финансирането на дейността му е основно от заемни средства. Установено е, че на 9.08.2007 г. е бил сключен вътредружествен заем между "Неф Телеком България" ООД и Неф Телеком Компани Б. В. - Холандия - свързано лице с българското дружество по смисъла на § 1, т. 3, буква "е" от ДОПК, за кредитни линии - А с общ размер 1310000000 евро и В - със същия размер. Съгласно разпоредбата на чл. 136 от ДОПК, за целите на чл. 135, ал. 2 от кодекса, след възникване на данъчно задължение за доход от източник в страната, чуждестранното лице удостоверява пред органа по приходите, че е местно лице на другата държава по смисъла на съответната СИДДО, че е притежател на дохода от източник в Република България и не притежава място на стопанска дейност или определена база на територията на Република България, с които съответният доход е действително свързан, както и че са изпълнени особените изисквания за прилагане на СИДДО или отделни нейни разпоредби по отношение на определени в самата СИДДО лица, когато такива особени изисквания се съдържат в съответната СИДДО. Обстоятелствата по чл. 136, т. 1 се удостоверяват от чуждестранната данъчна администрация в искането по ал. 1 или съобразно обичайната й практика. Обстоятелствата по чл. 136, т. 2 и 3 се декларират от чуждестранното лице. Обстоятелствата по чл. 136, т. 4 се удостоверяват с официални документи, включително извлечения от публични регистри. Когато такива документи не се издават, допустими са и други писмени доказателства. В разглеждания случай, "Неф Телеком България" ООД, е представило заедно с искането си вх. № 503-03-717/3.04.2008 г. договори за заем, потвърждение за дължими лихви, извлечение от търговския регистър, удостоверяващо актуалния правен статут на дружеството, извлечение от търговския регистър на "Неф Телеком Къмпани" В. V. - Холандия, счетоводни справки, относно размера на начислените лихви и размера на заема, банкови извлечения и декларация издадено от данъчната администрация на Кралство Холандия, от която е видно, че дружеството "Неф Телеком Къмпани" В. V. - Холандия е местно лице по смисъла на чл. 4 от Спогодбата. Съгласно разпоредбата на чл. 138, ал. 2, т. 6 от ДОПК, когато се касае за доход от лихви върху отпуснат заем с представя договор и доказателства за начислените лихви. От посочените по-горе документи се установява, че дружеството е изпълнило законовите си задълженията си да представи определени доказателства, за да се породят за него необходимите материалноправни предпоставки за упражняване на правото му да иска прилагане на Спогодбата, тъй като тя е приложима след удостоверяване на основанията за това. Въз основа на така представените документи е издадено и становище с изх. № 53-03-717/02.06.2008 г., издадено от Г. Станулова - Зам. Директор на ТД на НАП - София град, за наличие на основания за прилагане на Спогодба за избягване на двойното данъчно облагане (СИДДО) с Холандия, но отношение на изплатените от "Неф Телеком България" ООД доходи от лихви с източник в България. Това становище не е обжалвано самостоятелно и е влязло в сила. От приложените към административната преписка доказателства и тези представени и приети в хода на производството пред АССГ не се установява, че за "Неф Телеком Къмпани" В. V. - Холандия съществува ограничение за ползването на получените като доход лихви от предоставения заем или задължение да този доход да бъде предоставен на лицата, осигурили финансовите средства. Заемните отношения между холандското дружество и кредиторите не са обвързани с отношенията между последното и неговото дъщерно дружество в България. Като самостоятелен търговски субект "Неф Телеком Къмпани" В. V. - Холандия би могло да оперира с предоставените му финансови ресурси в международен мащаб, посредством съвременните технически достижения, купувайки и продавайки ценни книжа или други активи, като за това не е необходимо да има специално нает персонал и помещения. От друга страна от събраните доказателства се установява, че с отпуснатите като заем парични средства "Неф Телеком България" ООД е закупило мажоритарен пакет от акциите на "БТК" АД, което само по себе си гарантира интересите както на заемодателя в лицето на "Неф Телеком Къмпани" В. V. - Холандия, така и на неговите кредитори, по отношение на връщането на заема, ведно с уговорените лихви, за които както бе посочено по-горе не е доказана пречка, касаеща използването им за друга икономическа дейност от страна на "Неф Телеком Къмпани" В. V. - Холандия. Именно във връзка със сделката за "БТК" АД е било необходимо спешно привличане на средства, с които да се обезпечи направеното от страна на оспорващия ценово предложение на проведения търг и затова на 29.11.2007 г. от AIG Inc - САЩ, по доларовата му сметка постъпват 28194967,65 долара или 37106350,67 лева. Тези средства са оформени счетоводно от "Неф Телеком България" ООД и от "Неф Телеком Къмпани" В. V. - Холандия съгласно заемните отношения между тях и съгласно междуфирмено споразумение III, поради което не може да се направи извода, че е налице скрит договор за заем между българското и американското дружества. В случая страните не спорят, че "Неф Телеком Къмпани" В. V. - Холандия, няма място на стопанска дейност, разположено в България, както и че не извършва независими професионални услуги, чрез определена база. При това положение и с оглед на изпълнение на условията на чл. 136 и чл. 137 от ДОПК, органът по приходите правилно е издал становище с изх. № 53- 03-717/2.06.2008 г., което в последствие е било ревизирано с оспорения РА. При липсата на норматива уредба, позицията на приходните органи се гради върху концепцията на понятието "действителен притежател/ползвател" на дохода. Органите по приходите се позовават на Коментара на Модела на СИДДО на ОИСР. Съгласно § 10 от Коментара по чл. 11 от Модела на СИДДО на ОИСР, принципно за бенефициент на дохода може да бъде прието дружество, което практически няма ограничени правомощия относно разглеждания доход и може да го управлява и да се разпорежда самостоятелно с него. С оглед на това, първоинстанционният съд правилно е заключил, че Неф Телеком Б. В. - Холандия е действителен получател (ползвател) на дохода от лихви по договори за заем с Неф Телеком България ООД, тъй като никъде в коментираните заемни договори дружеството не е ограничено в правата си да управлява и да се разпорежда с доходите си от лихви. До този извод достига и първоинстанционният съд в мотивите си при цялостния анализ на заемните правоотношения, като обосновано и правилно преценява, че холандското дружество е самостоятелен търговски субект, свободен да оперира с предоставения му финансов ресурс в международен мащаб. Правилни са изводите на Съда, че оспорения РА е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, но при несъответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което правилно е отменен. Предвид на факта, че ответника, чрез процесуалния си представител е поискал заплащане на разноски, на същия следва да се присъдят такива, но липсват доказателства за направени разноски за настоящата инстанция. Водим от горното и на осн. чл. 222 от на АПК, Върховният административен съд, първо а отделение,