Решение № 7687 от 12.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Община Варна, чрез пълномощник, срещу Решение 1746 от 30.12.2021 г. по адм. дело 375/2021 г. на Административен съд Варна.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на общината срещу решение от 08.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС), с което на Община Варна е определена финансова корекция в размер 5 % от допустимите разходи по Договор РД 16020254Вн от 16.09.2016 г., с изпълнител Обединение Ален мак ДЗЗД на стойност 2 837 000 лв. без ДДС.

Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че поставеното изискване за доказан опит въз основа на въведено в експлоатация идентично или сходно строителство е изискване, което не е резултат на дейността на участниците. Сочи, че след като обявлението на възложителя има предвид хипотезата на второто предложение от разпоредбата на чл. 51, ал.1, т. 2 ЗОП (отм.), а именно изпълнено еднакво или сходно с предмета на поръчката строителство, то посоченото в б. "а" кумулативно изискване за посочване и на публичните регистри съдържащи информация за актовете за въвеждане в експлоатация, се явява приложимо.

По отношение на второто нарушение, касаторът счита за неправилна преценката на съда, че е ограничително поставеното от възложителя изискване за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за строежи четвърта група, втора категория, съгласно изискванията на Закона за камарата на строителите (ЗКС) и Закона за устройството на територията (ЗУТ), за всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности. Сочи, че с оглед изискването на чл. 3, ал. 2 ЗКС вписване в регистъра по отношение на обединение, което не е юридическо лице, за да е съответно на закона следва да конкретизира, че е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват дейностите по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Счита, че разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС, не води до извод за липса на необходимост от вписване в регистъра на лица, които с оглед на разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват строежи от първа до пета категория или строителни и монтажни работи, включени в Националната класификация на икономическите дейности, защото тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в алинея 4.

За неправилен счита и извода на съда за незаконосъобразност на методиката за оценка. Според касатора начинът, по който техническите предложения на участниците ще бъдат оценявани по всеки един от съответните елементи е определен максимално точно и ясно, с което са изведени ясни указания и към участниците и към комисията. Сочи, че за всеки от четирите подпоказателя на техническото предложение, възложителят е представил тристепенни скали за оценка, в които ясно и конкретно е описал условията, при които дадена оферта получава съответната оценка, като възложителят изцяло се е съобразил с нормата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.). Излага конкретни и подробни аргументи по всеки от спорните подпоказатели.

Оспорва и извода на съда по отношение на последната констатация на РУО за незаконосъобразно отстраняване на участника Обединение "Златните 2016". Според касатора за доказване на съответствието си с изискванията на възложителя, участникът се е позовал на предходно изпълнени строителства от единия член на обединението. От съдържанието на приложените референции за изпълнено строителство не става ясно партньорите в обединението какви точно дейности са извършвали по договорите и комисията не може да прецени еднозначно какви дейности по строителството е извършвало дружеството участник в обединението.

Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., чрез пълномощник, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Варна срещу решение от 08.02.2021 г. на РУО на ОПОС, с което на общината е определена финансова корекция в размер 5 % от допустимите разходи по Договор РД 16020254Вн от 16.09.2016 г., с изпълнител Обединение Ален мак ДЗЗД на стойност 2 837 000 лв. без ДДС, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5; чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 28а, ал. 3 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.).

За да постанови този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

Между Управляващия орган на ОПОС и Община Варна е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) Д-34-27/26.07.2016 г. за изпълнение на проект BG16M10P002-1. 005-0006 "Подготовка и изпълнение на проект за развитие на инфраструктурата за отпадъчни води в агломерация к. к. "Златни пясъци", община Варна".

В изпълнение на ДБФП с Решение 5278/18.12.2015 г. на кмета на Община Варна е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг частично изграждане, реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в СО "Ален мак" гр. Варна", приключила със сключване на Договор РД16020254ВН/16.09.2016 г. с класирания на първо място и избран за изпълнител участник Обединение "Ален мак 2016" ДЗЗД на стойност 2 837 000 лева без ДДС.

С писмо от 22.12.2020 г., бенефициерът Община Варна е уведомен за установени нарушения при провеждането на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 06.01.2021 г. е представено възражение от Община Варна по основателността и размера на предложената финансова корекция.

С Решение 08.02.2021 г. на РУО на ОПОС на Община Варна е определена финансова корекция в размер 5 % от допустимите разходи по Договор РД 16020254Вн от 16.09.2016 г., с изпълнител Обединение Ален мак ДЗЗД. Установени са следните нарушения:

• на чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); ограничителен критерий за подбор във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение техническите възможности на участниците, строителството да е въведено в експлоатация, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера но финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

• на чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); ограничителен критерий за подбор във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение техническите възможности на участниците, всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

• на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.); незаконосъобразна методика за оценка на офертите; квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

• на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); неоснователно отстранен участник, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Въз основа на подробно развити мотиви е приел за доказано осъществяването на четирите нарушения на разпоредбите на ЗОП (отм.). Обосновал е извод за наличие на трите елемента от понятието за нередност, поради което е отхвърлил жалбата на общината.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.):

В обявлението за обществената поръчка, раздел III. 2. 3. и т. 2.1.6. 1. от документацията е заложено изискване участниците да имат минимум едно изпълнено строителство или строителство пълен инженеринг, еднакво или сходно с предмета на обществена поръчка, като е указано, че за изпълнено строителство се счита такова, въведено в експлоатация. Съответствието с критерия за подбор се доказва с попълнен списък на строителството по образец 12 на възложителя, изпълнено в последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, придружено от посочване на публичните регистри, в които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, данни за компетентните органи, които са издали тези актове, стойността, датата на приключване на изпълнението, мястото и вида на строителството или удостоверения за добро изпълнение/копия на документи, удостоверяващи изпълнението.

Административният орган, както и първоинстанционният съд са приели, че по аргумент от чл. 177, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ издаването на разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация не зависи от волята на строителя, а отсъствието му не доказва липсата на качествено изпълнение на строителството. Участието на строителя в строителния процес приключва със съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение 15), с който се извършва предаването на строежа и строителната документация и строителната документация от строителя на възложителя съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3). Обоснован е извод, че поставеното изискване е обективно ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.).

Изводът на съда е правилен.

Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 2, б. а) ЗОП (отм.); за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изисква от тях да представят един или няколко от изброените в нея документи, като посочването на публичните регистри, в които се съдържа информация за въвеждане в експлоатация на строежите е само една от предвидените от законодателя алтернативни възможности за доказване на изпълненото строителство, предвид чл. 51, ал. 1, т. 2, б. б) и в) ЗОП (отм.); , в които са изброени останалите възможности. В случая нарушението е свързано с поставянето на въпроса кога строежът се счита завършен от строителя.

Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3 посочва акта, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и това е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап) - Приложение 15, който се съставя на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория. Този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор. Изрично в разпоредбата е посочено, че с акта се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и той съдържа: описание на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа, екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на строителството, документацията от строителното досие на обекта, както и на тези за проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на изпълнението, и др.; данните от огледа на място и околното пространство, включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за въвеждане в експлоатация) следва да бъдат отстранени, за което се съставя констативен протокол и др.; доказателства, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват годността за приемане на строежа, частта или етапа от него. С предаването на строежа на възложителя, изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство.

В този смисъл правилен е изводът на административния орган, че липсата на издадено разрешение за ползване не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя. Въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини, независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време. Изискването за опит е законосъобразно предвид предмета на поръчката, но начинът на доказването му съобразно неправилно определения етап на предаване на обекта от строителя необосновано ограничава конкуренцията. Поставеното от бенефициера изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Поставянето на необосновано ограничително изискване нарушава границите на оперативната самостоятелност на възложителя, ограничена от нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Поради това изводът на съда за наличие на допуснато от касатора нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е правилен, съответен на доказателствата по делото и на относимите материалноправни норми.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.):

Възложителят е поставил изискване, според чието съдържание за строежи от четвърта група, втора категория се изисква регистрация в съответствие с изискванията на ЗУТ и ЗКС, респ. аналогично чуждестранно законодателство, като в случай, че участникът участва като обединение/консорциум такава регистрация следва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности.

Правилен е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС.

Разпоредбата на чл. 25, ал. 8 ЗОП (отм.) недвусмислено показва законодателната идея да се предостави принципната възможност на възложителя да изисква документ, удостоверяващ регистрацията, необходима за законосъобразното упражняване на съответната дейност, именно от лицата, участващи в обединението, които ще са ангажирани с изпълнението й. изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. От друга страна Законът за Камарата на строителите урежда специалните изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

По изложените съображения поставеното от възложителя изискване - всяко от лицата, изпълняващо строителство, да е вписано в ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията на относимия нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници не са вписани в ЦРПС. Заложеното, в случая, изискване е относимо както към участника/ците в обединението, който/които ще изпълнява/т съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация, така и по отношение на този/тези участник/ци в обединението, който/които ще изпълняват дейности, за които не е необходима тази регистрация.

Изложеното обосновава извод за наличие на констатираното от административния орган нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

1. По нарушението на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.):

Съгласно обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е "икономически най-изгодната оферта" с показатели "Техническо предложение" с относителна тежест 60 % и "Предлагана цена" с относителна тежест 40 %. Показател "Техническо предложение" включва 4 подпоказателя: ТПИ1 Обосновка на проектантската задача с тегловен коефициент 5 %, ТПИ2 Методология за решаване на проектантската задача с тегловен коефициент 5 %, ТПИЗ Стратегия за изпълнение и управление на риска с тегловен коефициент 30 % и ТПИ4 Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР с тегловен коефициент 20 %.

За присъждането на точки по подпоказател ТПИ1 са предвидени три нива на оценка от 1, 3 или 5 точки в зависимост от наличието или липсата на всеобхватно описание на спецификите и целите на конкретната задача, както и на конкретизирани специфики на съдържанието на конкретния проект и процеса на изработване, съгласуване и одобряване на проекта.

По подпоказател ТПИ2 максимумът от 5 точки се присъжда при детайлно описани етапи на изпълнение на задачата и описани дейности на всеки един етап от изпълнението на проектантската задача с обосновка на тяхната последователност и взаимовръзка, и предложени и обосновани методи за изпълнение, организация и управление, с които участникът доказва възможността си за бързо, качествено и ефективно изпълнение на проектантската задача, а по-малък брой точки съответно 1 и 3 точки, в случай, че не са налице всички посочени елементи.

По подпоказател ТПИЗ, освен описанието в детайли на начин на изпълнение на поръчката, последователност, срокове, технологии, механизация и координация, за което се присъжда минимумът от 10 точки, са посочени надграждащи елементи, състоящи се в предлагането на 2 или повече различни мерки за предотвратяване на настъпването и/или минимизиране, и/или елиминиране на последиците за всеки един от рисковете, идентифицирани от възложителя, и на дейности за контрол и мониторинг, при наличието на които се присъждат 20 или 30 точки.

По подпоказател ТПИ4 с максимум от 20 точки се оценява предложение, в което са предвидени мерки за намаляване на затрудненията относно физически достъп, външна среда, достъп до комунални услуги и транспорт, както и дейности за контрол на предложените мерки и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес, съответно по-малък брой точки 5 или 10, се присъждат на оферти, в които не се съдържат дейности за контрол и мониторинг.

Според административния орган и първоинстанционния съд, по подпоказател ТПИ1 не са предоставени указания в кои случаи описанието на спецификите и целите е всеобхватно и в кои не, както и в кои случаи спецификите и процеса по изработване, съгласуване и одобряване на проекта са конкретизирани, като предвид липсата на единна база за сравнение на предлаганата обосновка на проектирането, комисията ще оценява различни по своята същност предложения, съответно нееднакви надграждащи елементи, водещи до различно качество на изпълнението. Сходен е изводът и по отношение на подпоказател ТПИ2, а именно, че за изброените компоненти на оценка дейности, етапи и методи, няма предварителна информация за съдържанието, вида и броя им, което предполага получаване на оферти с предложени описания с разнороден характер, вид и брой.

Тези изводи са неправилни. В указанията по процесния подпоказател ясно е посочено, че за всеобхватно се счита описание, което е съобразно с нормативните изисквания и с изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация. Неправилен е и изводът за неяснота по отношение на конкретизацията на спецификите и процеса по изработване, съгласуване и одобряване на проекта, както и за дейностите, етапите и методите. С оглед предмета на обществената поръчка, при подробната техническа спецификация, която включва подробно описание на необходимите материали, технология и стандарти, с необходимите дейности, и изисквания технически и нормативни, към дейностите и материалите, видове и количество строително-монтажни работи и при отчитане на факта, че участниците в поръчката са разумно (добре) информирани и полагащи обичайна грижа, не може да се твърди, че спецификите и процеса на изработване, както и дейностите, етапите и методите не са ясни.

По отношение на подпоказател ТПИ 3 съдът и органът са приели, че възложителят е дефинирал не конкретни рискове, а групи рискове, както и че не е посочил критериите, по които ще се оценява относимостта на предложените от отделните участници конкретни мерки и дейности за контрол и мониторинг, поради което икономическите оператори не разполагат с достатъчно информация за начина, по който следва да подготвят предложенията си, за да получат съответния брой точки.

И този извод не се подкрепя от доказателствата по делото. По отношение на цитирания показател в документацията за участие, в изискванията към съдържанието на офертата, т. 6.2.2, по отношение на Стратегията за изпълнение и управление на риска, възложителят е дефинирал рисковете, които могат да възникнат при изпълнението на договора. Заложено е участникът да анализира дефинираните рискове, формите на тяхното проявление, вероятността от възникване и степента на влияние, като за всяка форма на проявление идентифицира подходящи мерки за предотвратяване на настъпването и/или минимизиране/елиминиране на последиците, така че договорът да бъде завършен качествено, в срок, както и в рамките на предложената от участника цена. В предложението си участникът следва да опише как ще осъществи мониторинг на риска по време на изпълнението на договора, както и дейности за контрол върху изпълнението на предложените мерки. От друга страна начинът на оценяване на подпоказателя е посочен в методиката за оценка, като е представена тристепенна скала, в която надграждащия елемент е посочването на допълнителни рискове, извън дефинираните от възложителя.

По отношение на подпоказател ТПИ 4 и съдът и органът са приели, че от указанията на възложителя не става ясно кои мерки и дейности за контрол и мониторинг ще се оценят като относими към изпълнението на поръчката. Прието е, че по този подпоказател възложителят е посочил, че ако офертата не отговаря на базовия критерий, за който се присъждат 10 точки, участникът ще бъде отстранен, което на практика означава, че и предложенията, на които се присъждат 5 точки също подлежат на отстраняване.

Тези изводи са неправилни.

От методиката за оценка по този подпоказател е видно, че относими са мерките, които ще доведат до намаляване на затрудненията по всеки един от 4-те аспекта на ежедневието, идентифицирани от възложителя - физически достъп; външна среда (шум, запрашеност, замърсяване); достъп до комунални услуги (водоснабдяване и други); транспорт. Нелогично е да се очаква възложителят да дефинира конкретните възможни мерки, тъй като подобно описание би обезсмислило показателя за оценка.

По отношение на втората констатация по този показател е видно, че в случая се касае за техническа грешка при изписване на точките за базовия критерий, като е ясно, че за базов се приема този с най-малко предвидени точки, а именно 5.

По изложените съображения неправилен е извода на съда, че с процесната методика е създадена възможност за субективна преценка от страна на комисията поради неяснота на критериите за оценка. Следва да се посочи, че изпълнението на всяка човешка дейност е в една или друга степен функция на субективната човешка оценка. Въпросът не е във възможността за субективизъм, а дали показателите за оценка дават неограничена свобода на избор. При отчитане на горното тези мотиви на органа в конкретната обществена поръчка са неправилни.

1. По нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.):

С Решение 2485/13.07.2016 г. участникът Обединение "Златните 2016" е отстранен от процедурата за това, че не отговаря на изискването за изпълнено през последните пет години минимум едно строителство, сходно с предмета на поръчката. Решението е мотивирано с аргумента, че от представените от участника документи за реализиран обект не става ясно и не може еднозначно да се приеме, че някой от подобектите е изпълнен от "Инфраструктурно строителство" ЕАД - участник в Обединение "Златните 2016".

Според административния орган от представените документи е видно, че "Инфраструктурно строителство" ЕАД разполага с опит в строителството на подобектите Улична канализация на кв. "АПК", Битово-фекална канализация III етап на с. Богомилово и Битово-фекална канализация II етап на с. Богомилово, с възложител Община Стара Загора, които са изпълнени в изискуемия период и попадат в определението за сходен предмет, посочено от възложителя.

Правилно и първоинстанционният съд и органът приемат, че от представения списък на изпълненото строителство, включващ информация за три обекта Улична канализация на кв. "АПК", Битово-фекална канализация III етап на с. Богомилово и Битово-фекална канализация II етап на с. Богомилово, с възложител Община Стара Загора, се установява сходство на изпълненото от "Инфраструктурно строителство" ЕАД строителство с предмета на процесната обществена поръчка. Несъответни на доказателствата по делото са твърденията на Община Варна, че липсват данни относно това какви конкретни СМР са извършени от "Инфраструктурно строителство" ЕАД. В представените удостоверения за добро изпълнение от възложителя Община Стара Загора е посочено, че "Инфраструктурно строителство" ЕАД с 33 % дял от обединение ДЗЗД "Воден проект Стара Загора" е участвало при изпълнение на сходните обекти, което доказва опит в строителство от вида на изисквания от възложителя Община Варна по процесната обществена поръчка. Това прави правилен извода за незаконосъобразно отстраняване на участника Обединение "Златните 2016" от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.).

Незаконосъобразно обаче допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Оценяване на участниците/ кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка". В случая установеното нарушение по-скоро изпълва състава на нередността по т. 13 от цитираното приложение, тъй като в случая е отстранен участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако критериите за подбор са били спазени. Направената от УО и от съда неправилна правна квалификация на нарушението не е основание за отмяна на акта, доколкото останалите две нарушения, констатирани от органа са налице и обосновават налагане на финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи на засегнатия договор.

Правилен е изводът на съда за законосъобразно определяне на размера на финансовата корекция за първите две нередности, както и определената на основание чл. 72, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. Изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) обща корекция за нарушенията, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на 5% от допустимите разходи по сключения договор.

Установената неправилност на изводите на административния орган по отношение на третото и четвъртото нарушение не се отразяват на законосъобразността на административния акт с оглед установените нередности, правилното им квалифициране по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Варна, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото и с оглед направено от ответника искане, на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение