Решение № 3990 от 8.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 175/2015 г.

Решение № 3990 от 8.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 175/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от председателя на Комисия за защита на потребителите (КЗП), чрез процесуалния му представител, срещу съдебно решение № 2458 от 14.11.2014 г. постановено по адм. дело № 1553 по описа за 2014 г. на Административен съд (АС) - Пловдив. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Излага, че съдът не е съобразил естеството и законовата цел на оспорената заповед. Сочи, че от доказателствения материал се установява, че "Рапсоди травел България" ЕООД пряко и от свое име е организирало и е предлагало за продажба организирани туристически пътувания с обща цена, без да притежава удостоверение за регистрация за този вид дейност в нарушение на разпоредбата на чл. 61, ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 3 от Закона за туризма (ЗТ) и § 1, т. 60 от Допълнителната разпоредба (ДР) на ЗТ. "Рапсоди травел България" ЕООД не е било вписано към момента на проверката в регистъра на туроператорите и е предлагало туристически пакети без да е посочвало изрично от кое лице са формирани пакетите, т. е. не е било изрично посочено, че търговецът действа като туристически агент. Към момента на извършените проверки от служители на КЗП на 24.01.2014 г. и 30.01.2014 г. предлаганите от търговеца туристическите пакети са формирани от "Рапсоди травел България" ЕООД, а не от "Рапсоди травел" ООД (сръбски туроператор), договорът с който е от 28.02.2014 г. От свое име и за своя сметка търговецът е рекламирал и предлагал на средния потребител организирани екскурзии, като към момента на проверката не е притежавал удостоверение за регистрация на туроператорска дейност, въпреки че е упражнявал такава. Счита, че показанията на разпитания в първоинстанционното производство свидетел Ватев са противоречиви и неотговарящи на обективната действителност и съдът не е следвало да ги кредитира. Изразява несъгласие с извода на съда, че към момента на издаване на заповедта нарушението е било преустановено. Твърди, че в съдебното решение липсват мотиви досежно това, че предметът на процесната заповед е определен спрямо дейността на търговеца като туроператор, а не като туристически агент. Прави възражение за прекомерност на присъденото с оспореното решение възнаграждение на процесуалния представител на "Рапсоди травел България" ЕООД. Прави искане към съда решението да бъде отменено и да бъде постановено решение, с което да се потвърди заповедта на председателя на КЗП, с която по отношение на дружеството е приложена принудителна административна мярка, алтернативно делото да бъде върнато за ново разглеждане на АС - Пловдив. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Рапсоди травел България" ЕООД оспорва касационната жалба по съображения подробно изложени в депозиран писмен отговор. Прави искане към съда касационната жалба да бъде оставена без уважение. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, като счита решението на първоинстанционния съд за неправилно. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил заповед № 219 от 19.03.2014 г. издадена от председателя на КЗП, с която на "Рапсоди травел България" ЕООД е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) "временно затваряне на туристически обект" по ЗТ. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че от страна на "Рапсоди травел България" ЕООД е било подадено искане за издаване на удостоверение за регистрация на туристическа агентска дейност с вх. № Т-80-00-8 от 16.01.2014 г. до Министерство на икономиката и енергетиката. Удостоверението е издадено на 27.02.2014 г. Туристическият обект по чл. 3, ал. 2, т. 7 от ЗТ - офис за упражняване на туроператорска, според жалбоподателя туристическа агентска дейност, към датата на издаване на оспорената заповед е имал искания лиценз - в случая за извършване на туристическа агентска дейност. С констативен протокол № К-0153185 от 24.01.2014 г. е установено и е свалена информация от сайта на дружеството /www. rapsodytravel.bg/ относно публикувани туристически обяви и пътувания - студентска екскурзия, три броя Средиземноморска екскурзия, екскурзия с направление Берлин - Амстердам - Париж. Посочени са телефони за контакт и покана към потребителите. Към констативния протокол са приложени копия на посочените екскурзии с подробни данни за туристическите пътувания. С констативен протокол № К-0153186 от 30.01.2014 г. за извършена проверка от инспектори на Регионална дирекция - София на място в обекта е установено, че в близост до входа на обекта няма дадена информация за име и адрес на фирмата, работно време, име и фамилия на отговорник на обекта, няма ЕКАФП, не са представени договори за организирано туристическо пътуване с обща цена. Витрините са облепени с рекламни стикери - лого на фирмата и рекламен надпис "Най-голямата туристическа агенция за млади на Балканите". Въз основа на показанията на свидетеля Евгени Ватев, изпълняващ длъжността "организатор пътуване" в дружеството, съдът е приел, че през м. февруари 2014 г. офисът на "Рапсоди травел България" ЕООД не е работел и дружеството не е извършвало дейност. Приел е, че дейността на дружеството е туристическа агентска дейност - продажба на готови туристически пакети на сръбски туроператор, в която връзка е представен договор от 28.02.2014 г. за турагентска дейност между "Рапсоди травел" ООД - Република Сърбия с "Рапсоди травел България" ЕООД - гр. Пловдив. От приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза (ССчЕ), съдът е установил, че за периода 01.01.2014 г. - 30.06.2014 г. в счетоводството на "Рапсоди травел България" ЕООД няма заведени и осчетоводени договори с транспортни фирми, хотели, хотелски вериги, с които дружеството да договаря организиране на екскурзии. За същия период няма извършени плащания към дружества, извършващи туристически услуги по транспорт и настаняване на туристи. Плащанията са единствено към туроператора "Рапсоди травел" ООД и към застрахователна компания по повод сключени застраховки. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Изложил е, че в хипотезата на чл. 177, ал. 2 от ЗТ законодателят е регламентирал ПАМ с преустановителен характер, която с оглед спецификата си има предназначение да осуети продължаването на вече започнало конкретно правонарушение до неговото отстраняване. В случая към датата на издаване на процесната заповед правонарушението е било отстранено. Заповедта е издадена без правно основание, тъй като правното основание за издаването й е отпаднало. Наред с това е приел, че от доказателствата не се установява по категоричен начин, че "Рапсоди травел България" ЕООД е осъществявало дейност по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗТ, а единствено подготовка за извършването й в бъдеще. Предвид изложеното е отменил заповед № 219 от 19.03.2014 г. издадена от председателя на КЗП. Настоящият съдебен състав, като разгледа и обсъди доказателствата по делото и твърденията на страните, намира, че атакуваното решение е правилно. КЗП Нормата на чл. 177, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗТ дава правомощие на председателя на КЗП или на оправомощени от него длъжностни лица да прилагат ПАМ "временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 2, т. 1 - 3 и 7 при извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност без удостоверение за регистрация. В настоящия случай по отношение на "Рапсоди травел България" ЕООД мярката е приложена за извършване на туроператорска дейност без удостоверение за регистрация. Съгласно § 1, т. 59 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗТ "туроператорска дейност" е организирането на групови и/или индивидуални туристически пътувания с обща цена, предлагани за продажба, пряко или посредством туристически агент с цел туризъм, отдих, развлечение, бизнес, участие или посещение на прояви и събития с културен и опознавателен характер, на конгресни и делови събития или с друга цел. За да бъде ПАМ материално законосъобразна е необходимо да са установени обстоятелствата, които подвеждат административната принуда към съответното правно основание. В настоящия случай правилно първоинстанционият съд е приел, че от събраните по делото доказателства не се установява към момента на прилагане на процесната ПАМ (19.03.2014 г.) "Рапсоди травел България" ЕООД да е организирал туристически пътувания в качеството си на туроператор по смисъла на § 1, т. 59 от ДР на ЗТ. Видно от изслушаната и приета в хода на първоинстанционното производство ССчЕ за периода от 01.01.2014 г. до 30.06.2014 г. в счетоводството на дружеството няма заведени и осчетоводени договори с транспортни фирми, хотели, хотелски вериги, които да свидетелстват за реално извършване на дейност по организиране на екскурзии. Вещото лице е установило също, че през посочения период няма извършени плащания от страна на ответника към дружества, извършващи туристически услуги по транспорт и настаняване на туристи. Плащания са извършвани единствено към туроператора "Рапсоди травел" ООД на дати 11.03.2014 г., 18.03.2014 г., 24.04.2014 г., 29.04.2014 г., 19.05.2014 г., 06.06.2014 г., т. е. след датата на сключване на договора между "Рапсоди травел" ООД като туроператор и "Рапсоди травел България" ЕООД като туристически агент и след издаване на удостоверение за регистрация № РК-01-7230 от 27.02.2014 г. за извършване на туристическа агентска дейност. В тежест на административния орган е да установи по безспорен начин наличието на материалноправните предпоставки за издаване на процесната заповед, което в случая не е сторено. Наличието на поддържан от дружеството интернет сайт http:/rapsodytravel. bg/, на който в предходен на прилагането на ПАМ момент, се е съдържала информация за предлагани екскурзии и туристически пакети, само по себе си не може да обоснове реалното извършване на туроператорска дейност към 19.03.2014 г., при пълното отсъствие на други доказателства в тази насока. Неоснователен се явява наведеният в касационната жалба довод, че съдът не е извършил пълна и всеобхватна оценка на доказателствената съвкупност. Видно от обжалваното решение съдът е обсъдил съвкупно целия наличен по делото доказателствен материал - писмените доказателства, свидетелските показания на свидетеля Ватев и ССчЕ, като е достигнал до извода, че същите са безпротиворечиви. След цялостната оценка на доказателствата, при спазване на правилата на формалната логика, първоинстанционният съд е стигнал до извода, че процесната заповед № 219 от 19.03.2014 г. на председателя на КЗП, е издадена при липса на материалните предпоставки за издаването й, предвид което е отменил същата. Доколкото в хода на административното производство пред КЗП не е установено по категоричен начин извършването на туроператорска дейност от страна на "Рапсоди травел България" ЕООД към момента на прилагането на мярката, изводът на съда е правилен. При наличните доказателства за реално заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство на "Рапсоди травел България" ЕООД в размер на 1 200, 00 лв., представени пред първоинстанционния съд, решението се явява законосъобразно и частта, с която КЗП е осъдена да го възстанови. Направеното в касационната жалба възражение за прекомерност на присъденото с решението адвокатско възнаграждение е несвоевременно. То е можело да бъде заявено пред АС - Пловдив до приключване на устните състезания в първоинстанционното производство. Поради това настоящата инстанция не може да го вземе предвид при постановяване на решението си. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора направеното от касационния жалбоподател искане присъждане на разноски пред настоящата инстанция, се явява неоснователно. Искането на "Рапсоди травел България" ЕООД за присъждане на разноски в касационното производство е основателно, но предвид липсата на доказателства за направени такива, разноски на дружеството не следва да бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,