Решение № 910 от 18.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10319/2012 г.

Решение № 910 от 18.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10319/2012 г., II о., докладчик съдията Галя Костова Производството е по Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, образувано по касационна жалба на началника на РДНСК Северен централен район, представляван от юрк. Попова, надлежно упълномощена, против решение № 202/2.07.12 г. по адм. д. № 1050/11 г. по описа на Административен съд Велико Търново с молба за отмяната му като неправилно. Ответникът, "Екстра кар" ООД със седалище и адрес на управление Велико Търново, ул. "Гоце Делчев" № 5, не взема становище. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд намира допустимата, подадена от надлежно легитимирана страна /чл. 210, ал. 1 АПК/ в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, касационна жалба основателна по следните съображения: Предмет на първоинстанционното производство, учредено по повод оспорването по жалбата на "Екстра кар" ООД, е проверката за законосъобразност на Заповед № ДК-02-СЦР-125/29.09.11 г., с която на основание чл. 225, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ началникът на РДНСК Северен централен район е наредил премахването на незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ строеж "насип", находящ се в ПИ № 077012, м. "Маринкините мостчета", землище с. Леденик, общ. Велико Търново. Като адресат на административния акт е посочен собственикът на поземления имот "Екстра кар" ООД, комуто са възложени задължения за доброволно изпълнение на заповедта, след влизането й в сила. С постановеното по делото решение цитираната заповед е отменена като незаконосъобразна по съображения, че при издаването й са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, вкл. липсата на установяване относно времето на извършване на строежа с оглед императивната норма на § 16 ПЗРЗУТ, установяваща забрана за премахване на търпимите строежи. Решението е постановено при наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Преди всичко следва да се има предвид, че спор относно правно-релевантните факти - характеристика на строежа и липсата на строителни книжа за него - липсва. В хода на административната преписка обектът на проверка е индивидуализиран в достатъчна степен от гледна точка на параметри, поземлен имот и собственик. В подкрепа на установяванията в тази връзка са и констатациите на назначената по делото съдебнотехническа експертиза. Съставен е констативен акт, изискуем по чл. 225, ал. 3 ЗУТ, съдържанието на който сочи на местоположението на обекта и характеристиката му на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДРЗУТ - насип с размери извън посочените в чл. 147, ал. 1, т. 8 ЗУТ, при което правилно е определена и категорията му. Дори да се приеме, че при проверката на място дружеството, собственик на поземления имот е ненадлежно представлявано, обстоятелството, че констативният акт е редовно връчен, сочи на несъществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като "Екстра кар" ООД е известен за констатациите на проверката и му е била предоставена възможност да направи възражение по констативния акт преди издаването на заповедта. В тази връзка осъщественият по реда на чл. 223 ЗУТ контрол от органи на общинската администрация сочи единствено на две успоредно проведени процедури по изследване законосъобразността на строежа, свързани с правомощията на различни административни органи за установяване и недопускане на незаконно строителство - по чл. 224, ал. 1 ЗУТ /ред. ДВ, бр. 61/07 г./ в компетенциите на кмета на общината и по чл. 225 ЗУТ за премахване на установен незаконен строеж от началника на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице. Липсата на заповед по чл. 224, ал. 1 ЗУТ не води до порочност на процедурата по чл. 225 ЗУТ, още повече, че установяванията по двете проверки са за завършен строеж. При издаване на обжалваната заповед административният орган е приел, че строежът е извършен през 2010 г., предвид което приложението на § 16 ПЗРЗУТ не е обсъждано. Други данни относно този факт не са установени и в хода на съдебното производство. Съгласно § 16 ПЗРЗУТ незаконните строежи, извършени в хипотезите на ал. 1, 2 и 3 са със статут на търпимост и не подлежат на премахване. Нормата е императивна, предвид което съдът преценява законосъобразността на заповедта по чл. 225, ал. 1 ЗУТ в светлината на установяванията по делото за времето на извършване на строежа и при данни, че същият е извършен в сроковете по § 16 ПЗРЗУТ с мотиви относно търпимостта му следва да отмени административния акт като издаден в нарушение на материалния закон. В случая решаващият правен извод за незаконосъобразност на заповедта предвид липсата на категорични данни за периода на извършване на строежа, е необоснован. Съдът в нарушение на чл. 170, ал. 1 АПК не е указал на страните задължението за установяване на фактическите основания за издаване на заповедта, респ. за доказване основателността на оспорването на плоскостта на § 16 ПЗРЗУТ. Цитираното съдопроизводствено правило е съществено, тъй като е обусловило необоснованост и материалноправна незаконосъобразност на решаващия правен извод за отмяна на обжалваната заповед. С оглед изложеното решението като неправилно следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд за изрично указание на страните да ангажират допълнителни доказателства за установяване времето на извършване на строежа с оглед преценката за неговата евентуална търпимост. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на II-ро отделение