Решение № 7887 от 26.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5140/2024 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки вр. с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби:

1. Първата е подадена от ДЗЗД МБО Инженеринг , гр.Пловдив, представлявано от И. Ф., състоящо се от две дружества ПИМК ООД и Геострой АД, и процесуален представител адвокат Коцева срещу решение 414 от 18.04.2024 година, постановено по преписка КЗК-182/185/2024 НА Комисията за защита на конкуренцията, В ЧАСТТА, с която се оставя без уважение жалба на ДЗЗД МБО-Инженеринг срещу решение D30981816/19.02.2024 г. на Генералния директор на ДП Национална компания Железопътна инфраструктура за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция 2 на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изграждане на 6 пътни надлеза в железопътни участъци Скутаре-Оризово и Завой-Церковски на мястото на съществуващи прелези по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2 , открита с решение F305761/14.12.2022 г. на възложителя и с УИН 00233-2022-0123 в ЦАИС ЕОП. В касационната жалба се твърди неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната му част на основанията по чл.209 т.3 от АПК. Развиват се подробни доводи и се иска отмяна на решението в описаната част и да се отмени решението на възложителя в посочената част, касаеща участникът ДЗЗД МБО Инженеринг и присъждане на направените разноски за всички инстанции.

По делото е постъпил подробен писмен отговор от 23.05.2024 година от Национална компания Железопътна инфраструктура , гр.София, чрез процесуалния представител, в който отговор се поддържа правилност на решението на КЗК в описаната му обжалвана част. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

1. Втората касационна жалба е подадена от ДЗЗД Надлезите БДТ , гр. Велико Търново, представлявано от А. Т. , със съдружници Билдинг Комфорт ООД, Джамбо 33 ООД и Трейс Груп Холд , чрез процесуалния представител адвокат Киркова срещу решение 414 от 18.04.2024 година, постановено по преписка КЗК-182/185/2024, В ЧАСТТА, с която се оставя без уважение жалба на ДЗЗД Надлезите БДТ , гр. Велико Търново срещу решение D30981816/19.02.2024 г. на генералния директор на ДП Национална компания Железопътна инфраструктура за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция 2 на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изграждане на 6 пътни надлеза в железопътни участъци Скутаре-Оризово и Завой-Церковски на мястото на съществуващи прелези по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2 , открита с решение F305761/14.12.2022 г. на възложителя и с УИН 00233-2022-0123 в ЦАИС ЕОП. В касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК в обжалваната му част поради наличие на основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. В касационната жалба се развиват подробни доводи и се иска отмяна на решението на КЗК в атакуваната му част и отмяна на решението на възложителя в обжалваната част. Иска се връщане на преписката от последното законосъобразно действие и присъждане на направените разноски за всички инстанции.

По делото е постъпил отговор от 23.05.2024 година от ДП Национална компания Железопътна инфраструктура , представлявано от генералния директор, представлявано от процесуален представител по тази подадена втора касационна жалба, в който отговор се поддържа правилност на решението на КЗК и тази му атакувана част и се иска да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

По делото е постъпило становище от 23.05.2024 година от ДЗЗД Тримона Билд , гр. София, представлявано от Б. Б., чрез процесуалния представител адвокат Чеширова. В него се оспорват и двете касационни жалби, счита се, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на разноските за тази инстанция по приложен списък за разноски.

Ответникът АТ Инженеринг ООД, гр.София, представлявано от управителя Д. и адвокат Кинова в представени писмени бележки и в съдебно заседание оспорва подадените касационни жалби, счита решението на КЗК за правилно и иска да бъде оставено в сила. Излагат се подробни доводи. Претендира се присъждане на разноски за тази инстанция и се прави възражение срещу размера на разноските на другите страни.

Представителят на Върховната прокуратура дава писмено заключение.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, преценява следното:

Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни. При разглеждането им по същество следва да бъда направена следната преценка:

1. Първата касационна жалба е основателна.

Предмет на контрол пред комисията за защита на конкуренцията по жалба от ДЗЗД МБО Инженеринг , гр. Пловдив, представлявано от И. Ф., състоящо се от две дружества ПИМК ООД и Геострой АД е било решение D30981816/19.02.2024 г. на генералния директор на ДП Национална компания Железопътна инфраструктура за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция 2 на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изграждане на 6 пътни надлеза в железопътни участъци Скутаре-Оризово и Завой-Церковски на мястото на съществуващи прелези по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2 , открита с решение F305761/14.12.2022 г. на възложителя и с УИН 00233-2022-0123 в ЦАИС ЕОП. Оплакванията в жалбата са били насочени срещу направените от комисията на възложителя изводи за наличие на основания за отстраняване на процесното дружество и оплаквания срещу офертата на Юнайтед Пропърти Груп . Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно всички възражения и е установила от фактическа страна несъотвествие на начина на представяне на информацията в офертата на жалбоподателя на този, изискван от възложителя, поради което фактическите установявания на помощния орган и възложителя били адекватни на данните по преписката. Поради което е възприел и направените правни изводи за наличие на правно основание за отстраняване на участника. Прието е, че оплакванията срещу оферите на други участници Юнайтед Пропърти Груп и АТ Инженеринг 2000 са неоснователни.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно в частта му относно изводите за касатора ДЗЗД МБО Инженеринг .

С решение F305761/14.12.2022 г. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изграждане на 6 пътни надлеза в железопътни участъци Скутаре-Оризово и Завой-Церковски на мястото на съществуващи прелези по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2 по шест обособени позиции като спорна в настоящето производство пред Комисията за защита на конкуренцията, чието решение се проверява от настоящата касационна инстанция за обособена позиция 2 - Обособена позиция 2: Проектиране и изграждане на 1 нов пътен надлез на км. 21+890 в гара Маноле - Проектиране и изграждане на 6 пътни надлеза в железопътни участъци Скутаре-Оризово и Завой-Церковски на мястото на съществуващи прелези по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2 .

В 24 протокола са обективирани действията по разглеждане на постъпилите заявления, във връзка с личното състояние на участниците, техническите предложения, както и накрая ценовите такива за обособена позиция 2. Комисията е описала за всеки участник, установените липси и несъответствия , съответствия и обсъждане на всички изисквания към кандидатите-участници.

След извършена комплексна оценка е предложено е следното класиране: 1-во място: АТ Инженеринг 2000 ООД; 2-ро място: Юнайтед Пропърти Груп ЕООД; 3-то място: ДЗЗД Тримона Билд .

С решение D30981816/19.02.2024 г. (с номер на възложителя 16/19.02.2024 г.) генералния директор на ДП НКЖИ , на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1, във връзка с чл. 109, във връзка с чл. 106, ал. 6 от ЗОП и във връзка с обективираното в протоколите и доклада на комисията, е определил за изпълнител в частта за обособена позиция 2 АТ Инженеринг 2000 ООД. Със същото решение ДЗЗД Надлезите БДТ и ДЗЗД МБО- Инженеринг са отстранени от участие в частта за обособена позиция 2 с мотиви, идентични на изложените от помощния орган.

От отразеното в Протокол 18, е видно, че техническото предложение на ДЗЗД МБО Инженеринг е попълнено по зададения Образец 2-2, като към него е включено и Приложение А , в което участникът е изложил предложение за изпълнение на поръчката. Самото предложение е структурирано в изисканите четири раздела: I. Предложение за проектиране; II. Технология за изпълнение на строителните дейности; III. Организация на строителния процес; IV Работен график. Конкурсната комисия е извела извод за липса на задължителния елемент Обвързаност между трудовия ресурс и наличната техника и механизация за изпълнение на дейностите в съответствие с предложената технология , част от раздел III Организация на строителния процес. Според помощния орган, възприето и от КЗК, в тази част от предложението липсвал елементът Обвързаност между трудовия ресурс и наличната техника и механизация за изпълнение на дейностите в съответствие с предложената технология , което правило офертата му несъответстваща на поставените в документацията условия.

Фактическите изводи на помощния орган, възприети от възложителя и Комисията за защита на конкуренцията, са неправилни. Според направеното офериране на техническата, включително организационна част, от страна на посоченото дружество е налице пълен подробен график в четири раздела, включително раздел III Организация на строителния процес. Подробно и ясно е направено предложението и относно Обвързаност между трудовия ресурс и наличната техника и механизация за изпълнение на дейностите в съответствие с предложената технология.

Представеното предложение за изпълнение на обществената поръчка за обособена позиция 2 съдържа задължителните реквизити, разделени на четири раздела: I. Предложение за проектиране - Приложение А; II. Технология за изпълнение на строителните дейности - Приложение А; III. Организация на строителния процес - Приложение А и IV. Работен график - Приложение Б. Обяснява, че са поставени изисквания от възложителя за съдържанието им, като разработване на определени задачи, но липсва изискване за начин на представяне на тази информация. Не е посочено от възложителя, нито в документацията за участие, нито в образеца на предложението за изпълнението на поръчката, нито в методиката за оценка или пък в друг документ от досието на обществената поръчка, че неспазването на начина на представяне на информация в посочените раздели, е основание за отстраняване на участника от по1нататъшно участие в процедурата. Не е посочено и също как възложителят ще определи дали представената в съответните раздели информация отговоря на изискванията на възложителя, доколкото е възможно само формално посочване от страна на участниците на посочените раздели в предложението за участие. Тоест, липсват качествени критерии за преценка. В приетото от комисията и възложителя, като съответстващ на изискванията Раздел II Технология за изпълнение на строителните дейности - Приложение А, са описани предвидените строителни дейности, тяхната продължителност, последователност и организация. Представена е информация, разпределена по дейности, за планирания брой работници, разпределението им по място, време и квалификация (бригади, звена), също така и броя, вида и разположението на механизацията (механизирана техника), от което комплексно е видна и обвързаността на строителната площадка между трудовия ресурс и наличната техника и механизация за изпълнение на дейностите в съответствие с предложената технология.

Тази информация се припокрива с търсената от комисията информация в Раздел III Организация на строителния процес - Приложение А. Изискване за преповтаряне на една и съща информация в отделните раздели не е поставено от възложителя в документацията за обществената поръчка и приложенията към нея. Спазени са изискванията му от образеца на предложение за изпълнение на поръчката за обособената позиция и заложената методика за определяне на комплексната оценка на офертите, а именно да бъдат разработени в пълно съответствие помежду им технология за изпълнение на строителните работи, организация на строителните работи, механизация и работен график.

В Раздел III Организация на строителния процес - Приложение А към информацията за обвързаността на строителната площадка между трудовия ресурс и наличната техника и механизация за изпълнение на дейностите в съответствие с предложената технология е представена допълваща информация за Проектантски екип в строителния процес и описание на отговорностите и пълномощията на ключовия персонал и другия ръководен персонал. Доколкото в образец 2-4 е посочено, че оферта, с предложение за изпълнение на обществената поръчка на участник, в което представената технология за изпълнение на строителните работи е в съответствие с предложената организация на строителните работи, механизация и работен график, е следвало предложението да се оценява, а участникът да не бъде предлаган за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата.

Дори в решението си Комисията за защита на конкуренцията признава, че действително, в своето предложение, участникът е представил вид и брой на механизираната техника, както и работната ръка. Поради което направените изводи относно този участник в обществената поръчка са неправилни и следва решението на КЗК и на възложителя в тази му част да бъдат отменени.

1. Втората касационна жалба също е основателна.

Оплакванията на касатора са свързани основно със съобщението на дружеството, направено от възложителя за представяне на определен набор документи и отстраняване на допуснати неточности. Съобщението е било изпратено, видно от представените данни на имейл на един от съдружниците - Трейс Груп Холд АД. Писмото е изпратено до на 19.09.2023 год. до ДЗЗД Надлезите БДТ на електронна поща: [електронна поща] - Трейс Груп Холд АД.

Така извършеното действие от страна на възложителя, чрез помощния си орган, е в нарушение на правилата на връчване на съобщения.

Видно от приложеното споразумение за обединение от 15.02.2023 година трите дружества-участници Билдинг Комфорт ЕООД, Джамбо 33 ООД и Трейс Груп Холд АД се обединяват за участние в процесната обществена поръчка. В това споразумение се уточняват процентите на изпълнение 45%,45% и 10% като в точка 5 от раздел II е определен водещ партньор Билдинг Комфорт ЕООД, който ще й представлява обединението. В раздел III т.14 се определя името на обединението ДЗЗД Надлезите БДТ , в т.15 - седалище и адрес на управление гр. Велико Търново 5000, ул. Поп Харитон , офис 6, с email: buildingcomfort.ltd@gmail.com. В т.16 от същото споразумение, стр.3 от него е определен А. С. Т. за лице, което да представлява участниците в обединението и го упълномощават за определени дейности, включително да представлява участника в процедурата, да получава указания от възложителя и да извършва всички необходими правни и фактически действия във връзка с обществената поръчка и договора, както за и от името на Обединението.

Очевидно е, че електронната поща, на която се твърди, че до ДЗЗД Надлезите БДТ" е изпратена поканата за удължаване на срока на офертата, не е с титуляр Б. Д.. Б. Д. е изпълнителен директор на Трейс Груп Холд" АД, но обединението не е променяло представляващия си, нито водещия партньор или адреса за кореспонденция, нито е уведомявало Възложителя за подобна промяна по реда на чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП. Поради това, уведомяването на Трейс Груп Холд" е нередовно, а от тук и за незаконосъобразно. Искането за удължаване на срока на офертите не е изпратено нито в потребителския профил на ДЗЗД Надлезите БДТ", нито в профила на посоченото от участника лице за контакт по реда на чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП. Текстът на чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП гласи, че Документи и съобщения, изпратени чрез платформата, се считат за връчени с постъпването им на потребителския профил на лицето, определено за контакт по поръчката, което се удостоверява от платформата чрез електронен времеви печат. Когато лицето за контакт е различно от възложителя или от представляващия кандидата, участника и изпълнителя, за уведомен се счита и възложителят, съответно кандидатът, участникът и изпълнителят".

В този смисъл, следва да се приеме, че възложителят не е уведомил ДЗЗД Надлезите БДТ" по реда на чл. 9к, ал.2 от ППЗОП, тъй като са представени доказателства за изпращането на уведомлението на адрес различен от този, посочен за контакт.

Видно от чл.5, чл.15 и чл.16 на представеното Споразумение за обединение от 15.02.2023 год., Водещ партньор е Билдинг Комфорт" ООД, а електронният адрес за уведомяване на участника е buildingcomfort.ltd@qmail.com, представляващ е А. С. Т.. Същият адрес е посочен и в Част II Информация за икономическия оператор" на представения от ДЗЗД Надлезите БДТ" ЕЕДОП.

С оглед на изложеното, следва да се направи извода за незаконосъобразно отстраняване на ДЗЗД Надлезите БДТ" от процесната обществена поръчка. Възложителят не е спазил разпоредбите на чл.35а, ал.3 от ППЗОП, според който възложителят кани участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл, а когато срокът е изтекъл, възложителят кани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок.

Всъщност това е и законово регламентирания начин на комуникация между възложителя и участниците. Съгласно чл.39а ал.4 от ЗОП възложителите и стопанските субекти използват платформата при изпращане на покани (т.З), искане и предоставяне на разяснения (т,4) и т.н.

Релевантен е момента на получаването, поради което документите и съобщенията се считат връчени от момента на постъпването им в съответния потребителски профил. В настоящия случай писмо или покана в този смисъл на лицето, определено за контакт не са получавани. Когато участникът не е информиран по надлежния ред за искането на възложителя, той се счита добросъвестен и на него не би следвало да се вмени виновно поведение още по-малко този участник трябва да бъде санкционират като бъде отстранен от участие в процедурата.

Следователно нередовното уведомяване на ДЗЗД Надлезите БДТ" е основание за отмяна на издаденото решение на възложителя и връщане на преписката за нови преценки.

1. В двете касационни жалби се поддържат доводи срещу изводите на Комисията за защита на конкуренцията относно класираните участници в спорната обособена позиция 2. Твърди се, че офертите на класираните участници, се явяват неподходящи по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП. Настоящата инстанция намира твърденията на касаторите за неоснователни по подробно изложените мотиви на КЗК в решението, поради което настоящата инстанция не следва да ги преповтаря. Препраща към тях на основание чл.221, ал.2 пр.2 от Административнопроцесуалния кодекс.

В случая при осъществената съдебна проверка се установи, че за помощния орган на възложителя, съответно за възложителя не е било налице основанието чл.105, т.5 ЗОП участниците да да са подали заявление за участие, което не отговаря на условията за представяне, което да го мотивира да отстрани от участие настоящия касационен жалбоподател.

По изложените мотиви решението на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. Това налага неговата отмяна, както и отмяна на посоченото решение на възложителя и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя.

На двамата касатори се следват разноски по приложен списък и доказателства - на ДЗЗД МБО-Инженеринг 14900 лв. / в приложените данни към списъка адвокатския хонорар за настоящата инстанция е 5500, не 9500 лв./, на ДЗЗД Надлезите БДТ 13000 лв. Неоснователно е направеното възражения за прекомерност на адвокатските възнаграждения, предвид сложността на спора от фактическа и правна страна, процесуалното поведение на страните и посочените размери на адвокатските възнаграждения за всеки етап от развитието на производството.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение