Решение № 13415 от 26.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8609/2012 г.

Решение № 13415 от 26.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8609/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационните жалби на Комисията за защита на конкуренцията и "Складова техника" АД, със седалище град Горна Оряховица, против решение № 5084 от 6.04.2012 г. по адм. дело № 3540/2011 г. по описа на Върховният административен съд (ВАС). С обжалвания съдебен акт, тричленният състав на ВАС е изменил точка първа от административно решение № 180/17.02.2011 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-928/2010 г., намалявайки наложената от Комисията имуществена санкция на "Складова техника" АД за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от 69 830 лв. на 34 915 лв., и е отхвърлил оспорването от страна на "Складова техника" АД и "Прити 95" ООД по отношение точка първа и точка трета от административния акт. С касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) се оспорва правилността на съдебното решението в частта му, с която е постановено частично изменение в административния акт. Поддържа се, че съдебният акт е постановен при нарушаване на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост на правните изводи - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретно се поддържа, че съдът е произнесъл своето решение при неправилно определен предмет на доказване и фактическа обстановка, която не се подкрепя от доказателствата по делото, както и че постановеното изменение на размера на наложената от КЗК санкция по точка първа на административния акт е извън правомощията на съда, а доколкото е извършено, то същото е необосновано и в противоречие с материалния закон. С касационната жалба на "Складова техника", подадена чрез процесуалния представител на дружеството адв. Н. Бошнакова, се обжалва правилността на съдебното решение в частта, с която е потвърдено решението на КЗК относно извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Искането на касатора за отмяна на съдебния акт, респ. при произнасяне по същество, за отмяна и на административното решение в съответната му част е мотивирано с липсата на обосновани мотиви по делото и анализ на съответния продуктов и географски пазар по см. на § 1, т. 15 от ЗЗК, както и неяснота относно периода, продължителността и начина на извършване на нарушението. Представителят на Върховната административна прокуратура, в хода на делото по същество, дава заключение, че касационната жалба на КЗК е изцяло основателна. Според прокурора, тричленният състав се е заел да изследва наличието на имитация за продукти като "Комфорт К-1" и "Прити К-2", които продукти, ако са се намирали в условията на конкурентно предлагане, това е било в един по-ранен период, а именно през 1997 г., когато продукта на "Складова техника" АД е бил заменен с продукта "Металургия К-1", който е бил разработен на базата на продукта "Комфорт-2", а не на "Комфорт К-1", което обстоятелство не се оспорва от "Складова техника" АД. Основателно е възражението на касатора, че в случая не е и спорно между страните, че продукта "Прити К-2" се предлага на пазара без съществени изменения във външния си вид, с който е наложен на пазара, като към 2008 г. вече е придобил известност и може да бъде индивидуализиран от потребителите и да бъде отличаван от другите продукти от този сегмент. От данните по делото не се установява по отношение на "Прити-95" ООД да са съществували или да са били реализирани претенции от трети лица, включително и от "Складова техника" АД за някакво евентуално противоправно ползване на права върху дизайна и външния вид на продукта "К-2". Като основателно се приема и възражението на касатора, че за съставомерността на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо установяването на продукт с външен вид, който може да доведе до заблуждение у потребителите относно производителя на продуктите - т. е. става въпрос за нормално възприятие от страна на един средно статистически потребител и в тази връзка не е необходимо да извършва позоваване на някаква специална експертиза. Такова сходство или съответно липсата му, може да бъде установена както от административния орган, така и от съда. По отношение касационната жалба на "Складова техника" АД, прокурорът дава заключение за неоснователност. Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав намира и двете касационни жалби за допустими, като редовно подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни против подлежащ на обжалване съдебен акт. Производството по адм. дело № 3540/2011 г. по описа на ВАС е образувано по жалбите на "Прити 95" ООД и "Складова техника" АД против решение № 180/17.02.2011 г. на КЗК по преписка № КЗК-928/2010 г., в частта му по точка 1, с която е установено извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Складова техника" АД и е наложена имуществена санкция в размер на 69 830 лв. и по точка 3, която КЗК е установила, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Складова техника"АД. Със сега обжалваното решение, тричленният състав на ВАС изменява решение № 180/17.02.2011 г., в частта му по т. 1, като намалява имуществената санкция от 69 830 лв. на 34 915 лв. и отхвърля жалбите на "Складова техника"АД и "Прити 95" ООД против останалата обжалвана част от административното решение. Доколкото сега разглежданите касационни жалби, касаят единствено правилността на първоинстанционното решение, в частта му, касаеща точка първа от административния акт, с която от една страна е установено нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и от друга - е наложена имуществена санкция в размер на 69 830 лева на "Складова техника" АД, то предметът на касационен контрол следва да се съобрази с така упражненото право на касационно обжалване, като не се обсъжда правилността на съдебния акт в останалата му - неоспорвана от страните част. За да отхвърли жалба на "Складова техника" АД против решението на КЗК в частта му, с която е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на дружеството, съдът е приел за установено, че "Складова техника" АД в периода от 2008 г. до 2011 г. е предлагал стоки (камини "Хит 1" и "Хит 1Р") с външен вид, който може да доведе до заблуждение у потребителя, че стоките са произведени от дружеството "Прити 95" ООД и притежават качествени характеристики, свързвани с произвежданите от това дружество камини "К1" и "К1Р". Съдът, позовавайки се на заключението на допуснатата патентна експертиза и представените по делото доказателства, е приел за доказано твърдението на КЗК, че камината "Хит 1", произвеждана и предлагана на националния пазар от "Складова техника"АД, имитира външния вид на камината "К1", произвеждана и предлагана на пазара от дружеството "Прити 95" ООД, респ. че камината "Хит 1Р" имитира камината "К1Р". С оглед установените по делото факти, съдът е приел, че Комисията е приложила правилно материалния закон, установявайки допуснато нарушение от страна на "Складова техника" АД на забраната по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Съдът е приел за недоказан състава на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК по отношение имитация на продуктите на "Прити-95" ООД ("К 2" и "Стандарт") от страна на "Складова техника" АД чрез производството на продуктите "Хит 2" и "Standart". По отношение камините "Стандарт" и "Standart" е прието, че при същите е налице единствено сходство в наименованието, но не и във външния вид. Като е отбелязано, че при мотивирането на административния акт КЗК не е направила разграничение в приложението на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК въпреки установената от Комисията липса на външна прилика. По отношение на камините "К2" и "Хит 2" е прието, че имат обща композиционна дизайнерска концепция, множеството прилики на отделните елементи, поради което и идентично визуалното въздействие върху потребител, който в реална пазарна ситуация може да се обърка, да се заблуди и да закупи единия продукт вместо другия. Наличието на несъществени различия, съдът е приел, че не е в степен, за да преодолее визуалното въздействие от приликите върху потребителя. Отчитайки обаче, че камината "Хит 2" е произведена въз основа на дизайна на камината "Комфорт - К1" на "Складова техника"АД, за която към 1995 г. и до 1999 г., в полза на дружеството е налице регистриран в Патентното ведомство промишлен дизайн под образец рег. № 3077, и че "Комфорт - К1" се произвежда от 1995 г., а камината "К2" на "Прити 95" ООД е пусната на пазара от 1997 г., съдът е приел, че имитация не е налице. Отделно от това и съобразявайки се мотивите към решение от 20.08.1999 г. на Патентното ведомство, с което е заличена регистрацията на промишлен образец рег. № 3077 с притежател "Складова техника" АД, а именно, че образецът е известен в страната от публикация в Geschmacksmusterblatt с номер М 94 09 866/10.07.1995 г., т. е. преди датата на подаване на заявката (10.10.1995 г.) от "Складова техника"АД, то трето за страните в настоящото производство лице има правата върху външния вид (дизайна) на продукта, поради което не може да се приеме, че "Складова техника" АД имитира продукт на "Прити 95 " ООД. Административното решение, в частта за наложената санкция, е изменено от съда, като е прието, че определената санкция от КЗК относно нарушение, касаещо производството на четири модела камини, следва да се намали наполовина, с оглед недоказаното в процеса нарушение от страна на "Складова техника"АД по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК при предлагането на пазара на камините "Хит 2" и "Стандарт". Решението е неправилно, поради което ще следва да се отмени, а делото - да се реши по същество на базата на събраните доказателства. Касационните възражения, поддържани от "Складова техника"АД, са неоснователни. Настоящата инстанция напълно споделя мотивите на тричленния състав относно законосъобразността на оспорваното административно решение в частта им, отнасяща се до съставомерност на забраната по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Съдът обосновано е приел за доказано, че в периода от март 2008 г. до момента на издаване на административното решение - 17.02.2011 г., дружеството "Складова техника" АД е осъществило непозволена имитация на продуктите "К-1" и "К-1Р", произвеждани от "Прити 95" ООД, предлагайки на националния продуктов пазар на свободностоящи камини, продуктите "Хит-1" и "Хит-1Р", чийто външен вид може да доведе до заблуждение у потребителя относно производителя на стоките. Неоснователен е доводът, че съдът не се е съобразил с безспорните данни за предхождащо производство и известност на камините "Металургия" и "Раховец", произвеждани от "Складова техника" АД, и свързания с това факт, че тези камини имат обща композиционна дизайнерска концепция и множество прилики, спрямо продуктите на "Прити 95" ООД - "Прити К-1" и "Прити К-2". Доколкото продуктите "Металургия" и "Раховец" са били продукти, предлагани на пазара в края на 90-те години и няма данни, че същите са се предлагали до и през периода март 2008 - февруари 2011 г., то е правилен изводът на съда, че съществуващите прилики на споменатите камини с продукти на "Прити 95" ООД са неотносими към предмета на делото. На още по-силно основание, следва да бъде подкрепен извода на съда, че липсват доказателства в полза на защитната теза на "Складова техника"АД, че "Прити 95" ООД имитира, известни и наложили се пазара "Металургия" и "Раховец". Такива данни по делото липсват и съдът правилно е отхвърлил възраженията на дружеството. Не може да се подкрепи възражението, че съдебният акт е необоснован, поради несъобразяване на правните изводи с факта, че предлаганите от "Прити 95" ООД камини не притежават продуктовото сертифициране, характерно за продуктите на "Складова техника" АД. Предмет на разглеждане по делото е наличието или не на имитация на външен вид на стока по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Следователно дали е налице и какво е качественото съотношение между имитирания и имитиращия продукт е без правно значение, доколкото по делото е установено, че сравняваните продукти се предлагат на националния пазар в един ценови клас. Възражението, че съдът не е отчел продуктовата гама на "Складова техника" АД, с нейните 107 модела камини, изключващи възможността от заблуда по отношение на три модела на "Прити 95" ООД дори и да се приеме, че има сходство във външния им вид, противоречи на доказателствата по делото и твърденията на страната в производството. На първо място - по делото няма данни към процесния период "Складова техника" АД да е произвеждала 107 различни модела свободностоящи камини, а на второ - при условие, че не е оборена установената от Комисията известност на камините "К-1" и "К-1Р" на националния пазар спрямо тези "Складова техника" АД, то многообразието в продуктовата гама само по себе си е без значение. Що се касае до касационната жалба на КЗК, подкрепена и от заключението на участващия по делото представител на ВАП, същата петчленният състав намира за основателна. Видно от обжалваното административно решение, КЗК установява и налага санкция за нарушаване на забраната по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК по отношение на "Складова техника" АД за имитация на три камини - "К-1", "К-2" и "К-1Р", произвеждани и наложени на пазара от "Прити - 95" ООД. За наличието на имитация спрямо модела "Стандарт" (С1) на "Прити-95" ООД, КЗК е приела, че такава не е налице чрез предлагането на камината "Stаndart" от "Складова техника" АД, тъй като двата сравнявани продукта се различават, а прилика са наблюдава само по отношение на наименованието им (л. 288, точка последна и л. 289, най-горе). Това фактическо установяване е направено и от съда, но противно на общия смисъл и данни по делото е направено заключение, че КЗК не е отразила липсата на външна прилика при мотивирането на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. С други думи съдът е приел, че КЗК е установил имитация на камината "Стандарт" и е наложила санкция въпреки факта, че не е установена прилика във външния вид на продукта с този на "Складова техника" АД. В правните изводи към административното решение, в частта му по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК (абз. втори на л. 290) единството посочване на продукта "Стандарт" е в следния текст: "... Продуктите на искателя ("Прити-95" ООД) са утвърдени на пазара и чрез участие на пазара и чрез участие в панаири и изложения, съпроводени от рекламни кампании, като по този начин продуктите на "Прити-95" ООД - камини "К-1", "К-2", "К-1Р" и "Стандарт-1" са популяризирани на територията на цялата страна. Поради това Комисията приема, че продуктите на молителя ("Прити-95" ООД) са достигнали известност, достатъчна, за да бъдат индивидуализирани от потребителите и отличени от други подобни продукти". Необоснован е изводът, че това споменаване на продукта "Стандарт" е при и по повод извод на Комисията, че този продукт е обект на имитация. Съжденията, свързани с известността на четирите модела, тричленният състав е следвало да свърже единствено с доказването на факта, че споменатите продукти са "известни" т.е. те са наложени като външен вид на съответния пазар и този външен вид е определящ за потребителския интерес. Известността предполага и предхожда установяването на външния вид на два или повече продукта. Въпреки търпящата критика подредба в мотивите на КЗК, съдът е следвало при ясно изразено фактическо твърдение за липса на прилика във външния вид да приеме, че обективните предели на точка първа от административното решение не включват имитация на камината "Стандарт". Нещо повече, дори засегната страна - "Складова техника" АД в първоинстанционната си жалба приема за установена имитация на три модела, а не на четири (л. 10 и л. 11 от адм. дело № 3540/2011 г.), като изгражда защитата си именно с аргумента, че "предмет на изследването по настоящото производство са 3 от общо 107 модела...Комисията приема, че сходство при останалите модели не е налице". Основателно е и възражението на представителите на ВАП и КЗК за необоснованост на правния извода на тричленния състав за липса на имитация между продуктите "К-2" и "Хит-2". По делото е установено, че след 1999 г. или близо 9 години преди процесния период "Складова техника" АД е загубила правата върху промишлен образец рег. № 3077, представляващ камината "Комфорт - К1", предлагана на пазара до 1997 г. Установено е също така, че камината "Хит-2" е произведена въз основа на дизайна на камината "Комфорт - К1", но се предлага от 2008 г. Установено е също така, че камината "К-2" на "Прити 95" ООД се предлага при запазен външен вид от 1998 г. и същата е придобила известност на пазара. По делото няма данни продукта, имащ публикация в Geschmacksmusterblatt с номер М 94 09 866/10.07.1995 г., да се предлага на националния пазар. Прието е, че между "Хит-2" ("Комфорт - К1") и "К-2" има обща композиционна дизайнерска концепция, множеството прилики на отделните елементи, поради което и идентично визуално въздействие върху потребител, който в реална пазарна ситуация може да се обърка, да се заблуди и да закупи единия продукт вместо другия. При тези данни, съдът е приел, че щом правата върху промишления дизайн на камината принадлежат на трето лице, то не може да се приеме, че "Складова техника" АД имитира продукт на "Прити 95" ООД. С други думи, съдът очевидно приема, че и двете дружества имитират продукт на трето лице. При тази фактическа установеност, съдът необосновано и противно на логическите правила приема, че по отношение на камините "К-2" и "Хит-2" липсва съставомерност на имитация по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Правните изводи на съда биха били обосновани, ако по делото бе установено, че продукта, имащ публикация в Geschmacksmusterblatt с номер М 94 09 866/10.07.1995 г., се предлага на съответния по делото географски пазар, какъвто в случая е националния пазар, и същия този продукт е наложен на продуктовия пазар на свободностоящи камини така, че външният му вид да буди непосредствена асоциация у потребителите за определени, съществени по своето значение, негови качествени характеристики, предопределящи и избора на потребителя към този продукт. При липсата на тези условия, не са налице отношения на конкуренция на съответния пазар, което изключва имитацията като забранено конкурентно поведение, извършено от "Складова техника" АД и/или "Прити 95" ООД, спрямо продукта, имащ признат и защитен дизайн. Фактът, че промишленият дизайн на продукта е притежание на трето лице, е относим евентуално към защитата от страна на правоимащия по реда на Закона за промишления дизайн чрез граждански иск по чл. 57 от закона. Многократно съдът е приемал в своята практика, че защитата по реда на ЗЗК е различна като предмет и цели, спрямо защитата по реда на Закона за промишления дизайн (ЗПД), Закона за марките и географските означения (ЗМГО) и Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). По преписката и делото не са установени данни, спрямо дружеството "Прити 95" ООД да съществуват или да са реализирани претенции от трети лица (вкл. "Складова техника" АД), чиито предмет е противоправно ползване на права върху дизайна и външния вид на продукта "К-2". Следователно налице е необорен интерес у това дружество да изисква намеса на Комисията във връзка с конкурентното поведение на "Складова техника" АД на съответния процесен пазар. При тези съображения и като се кредитира установената от първоинстанционният състав фактическа обстановка, следва да се приеме, че е налице нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, извършено от "Складова техника" АД и по отношение предлагането на камината "Хит-2", чийто външен вид имитира в периода март 2008 - февруари 2011 г. известния на националния пазар на свободностоящи камини продукт "К-2", произвеждан от "Прити-95" ООД, по начин, който може да доведе до заблуждение потребителя относно производителя на продукта. Що се касае до правилността на обжалваното съдебно решение, в частта му касаеща изменението на решение № 180/17.02.2011 г. на КЗК по отношение на наложената имуществена санкция спрямо "Складова техника" АД, следва да се отбележи следното: Изменението на санкционната част на административното решение е постановена при установена законосъобразност в прилагането на Методиката за определяне на санкции по ЗЗК, приета с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, и отчитане на обстоятелствата, свързани с характера на нарушението, степента на обществена опасност, продължителността на нарушението. Постановеното изменение обаче е изцяло обвързано от неправилно възприетия от съда брой на имитираните продукти - четири, последвано и от неправилно намаляване наполовина на определената от органа санкция от 69 390 лева. С оглед на горните изводи, с които се кредитира като правилно съдебното решение по отношение законосъобразността на административното решение на КЗК, в частта му по точка първа, касаеща продуктите "К1" - "Хит 1" и "К1Р" - "Хит 1Р", както и с оглед изводите на касационния състав, с които се приема за необоснована установената незаконосъобразност на административното решение, в частта му касаеща имитацията на камината "К2" чрез предлагането на камината "Хит 2", както и като се съобразят изводите относно изключването на продукта "Стандарт" от обстоятелствената част на точка първа от административното решение, настоящия петчленен състав приема, че обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо нето се постанови друго, с което се отхвърли изцяло жалбата на "Складова техника" АД против точка първа от Решение № 180/17.02.2011 г. При този изход на делото следва да бъде уважено искането на процесуалния представител на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. На основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 и 144 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, в полза на Комисията следва да бъде присъдена сумата от 150 лева юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав