Решение № 5787 от 19.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13000/2019 г.

Решение № 5787 от 19.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13000/2019 г., VII о., докладчик председателят Милка Панчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби:

Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" /ГД "ОПОС"/, чрез процесуалния си представител, оспорва решение № 308/05.11.2018 г. по адм. дело № 401/2018 г. на Административен съд – Стара Загора /АС – Стара Загора/, поправено с решение № 323/08.08.2019 г. по адм. дело № 401/2018 г. на АС – Стара Загора за поправка на очевидна фактическа грешка, в частта, с която по жалба на община Приморско е отменено като незаконосъобразно решение от 18.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020, в частта за констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 70, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на закона за управление на средствата от ЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 23.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /Наредба за посочване на нередности/, с което е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, по договор № 194 от 15.05.2018 г. с изпълнител обединение "БЛЕК СИЙ ГРУП" на стойност 16 850 257. 53 лв. без ДДС. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението в оспорената част, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът необосновано е приел процесната Методика за оценка на офертите за законосъобразна, както и че не са налице нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 70, ал. 5, ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП. Моли за отмяна на решението в обжалваната част и отхвърляне жалбата на община Приморско. Претендира разноски.

Касационният жалбоподател - община Приморско, чрез процесуалния си представител, оспорва решение № 308/05.11.2018 г. по адм. дело № 401/2018 г. на АС – Стара Загора, поправено с решение № 323/08.08.2019 г. по същото дело, в частта, с която е отхвърлена жалбата на община Приморско срещу решение от 18.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., за определяне на финансова корекция, в частта относно констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението в оспорената част, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че поставения от възложителя критерий за подбор – придобита образователно – квалификационна степен "магистър" от експертния състав на изпълнителя, не представлява незаконосъобразен критерий за подбор. Поставените към участниците и техните екипи от специалисти изисквания са пропорционални спрямо предмета на поръчката, обосновани, целесъобразни и законосъобразни. Моли за отмяна на решението в обжалваната част и съответна отмяна на административния акт. Претендира разноски.

Всеки касатор оспорва жалбата на другия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените в жалбите касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са подадени срещу решение, което подлежи на обжалване и от надлежни страни, за които съдебният акт, в обжалваните части, е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което са процесуално допустими.

По основателността на касационните жалби, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира следното:

Предмет на оспорване пред административния съд е решение от 18.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020, с което на община Приморско е наложена обща финансова корекция за две констатирани нарушения, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на разходите признати за допустими за финансиране по Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 по договор № 194 от 15.05.2018 г. с изпълнител обединение "БЛЕК СИЙ ГРУП" на стойност 16 850 257. 53 лв. без ДДС, с предмет "Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско - Китен". Констатираните в административния акт нарушения, са следните:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – формулирано от възложителя изискване в критериите за подбор по отношение на техническите и професионални възможности, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

2. Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 70, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП - предварително заложени незаконосъобразни критерии за възлагане – Методика за оценка на офертите, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

От фактическа страна съдът е приел, че община Приморско е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. на основание сключен административен договор № Д-34-7/23.01.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура за директно предоставяне "Изпълнение на ранни ВиК проекти - компонент 2", за изпълнение на проект BG 16 М10 P002-1. 009-0005 "Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско –Китен". В изпълнение на този договор, Община Приморско, като възложител е провела процедури за възлагане на обществени поръчки, включително открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен". Съгласно раздел ІV. 3 от Решението за откриване на процедурата, предмета на обществената поръчка е осъществяване на пълен инженеринг – работно проектиране, включително авторски надзор, строителство, доставка и монтаж на технологично оборудване, обучение на експлоатационния персонал, единични, комплексни и технологични изпитвания и пуск на реконструкцията, разширението и модернизацията на Пречиствателна станция за отпадъчни води Китен. За участие в процедурата са подадени оферти от пет участника, като до участие и оценяване е допуснат единствено участникът обединение "БЛЕК СИЙ ГРУП", който е избран и за изпълнител. С последния община Приморско е сключила Договор за възлагане на обществена поръчка № 194/15.05.2018 г. с предмет: "Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен". Съгласно чл. 4, ал. 1 от Договора, цената, която възложителят се задължава да заплати на изпълнителя, е 16 850 257. 53 лв. без ДДС. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО на ОПОС е уведомил кмета на община Приморско за установени въз основа на последващ контрол четири нарушения с финансов ефект при провеждане на обществената поръчка. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от община Приморско срещу основателността и размера на предложената финансова корекция. С оспорения в настоящото съдебно производство административен акт са приети за основателни възраженията на общината относно две от нарушенията, съответно за останалите две е наложена финансова корекция.

От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон.

По отношение на първото нарушението, установено в т. I от административния акт, съдът е приел, че поставените от възложителя критерии за подбор относно техническите и професионални възможности на участниците, свързани с изискването за притежаване на образователно – квалификационна степен "магистър" на конкретно посочени експерти от екипа на изпълнителя /техническия персонал за изпълнение на поръчката за проектирането и за строителството/, представляват неправомерни критерии за подбор. Същите необосновано ограничават участието на лица в процедурата и са в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съдът е приел, че границите на оперативната самостоятелност на възложителя относно критериите за подбор на участниците в поръчката са ограничени от въведените в императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП забрани. Съдът е аргументирал изводът си и с обстоятелството, че изискването за притежаване на образователна степен магистър от конкретно посочените от възложителя експерти, не произтича нито от изискванията за придобиване на съответните специалности, нито от нормативните изисквания за съответната дейност/професия. Според съда не са идентифицирани и конкретни причини, произтичащи от предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, които да сочат на необходимост от поставянето на изискване за магистърска степен на висше образование.

По отношение на второто нарушение, установено в т. II от административния акт – на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 70, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, съдът е приел, че такова нарушение не е извършено от възложителя. Приел е, че предвидените в методиката два показателя – показател 1: "Организация и изпълнение на проектантската задача" и показател 2: "Организация за срочно и качествено изпълнение", са ясни, предоставят достатъчно информация за потенциалните участници от гледна точка на това как да изготвят офертите си, така че да бъдат оценени по най – благоприятен за тях начин; въвеждането им в методиката не е довело до неограничена свобода за избор и ограничаване на конкуренцията.

Решението е валидно и допустимо, а по същество, съдът счита следното:

Между страните по делото няма спор по фактите. Спорно е наличието на приетите като установени от административния орган нарушения на чл. 2, ал. 2; чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция.

По отношение на първото посочено нарушение /по т. І от оспореното решение за финансова корекция/, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съдът неправилно е приел, че нарушението е осъществено и съставлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (в приложимата редакция от 22.08.2017 г.).

Първоинстанционният съд задълбочено и подробно е изследвал приложимите материалноправни разпоредби и относимата съдебна практика, вкл. на СЕС. Изискването за придобита магистърска степен на висше образование по дадена специалност като елемент от изискване/критерий за подбор, цели да провери професионалната компетентност на екипа на изпълнителя. Съгласно разпоредбата на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, професионална компетентност е съвкупност от знания, придобити въз основа образование/квалификация и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни граждански правоотношения. В интерес на възложителя е да възложи изпълнението на лице разполагащо с персонал, който има професионална компетентност по см. на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, квалифициран и опитен. Това право на възложителите е признато и в чл. 58 § 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г., според която разпоредба по отношение на техническите и професионалните способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Изразеното становище в т. 31 от Решение С-601/13 Ambisig срещу Nersant на СЕС /че качеството на изпълнение на дадена обществена поръчка може да зависи по определящ начин от професионалните умения на персонала, на който е възложено изпълнението, като тези умения се изразяват в техния опит и квалификацията им/, също сочи на възможността опита и квалификацията, чрез които се доказват професионалните умения на персонала, да бъдат елемент от формулирани от възлагащите органи критерии за възлагане. Становището по т. 31 има общовалиден характер спрямо възможността възложителя да осигури интереса си от качествено изпълнение чрез поставяне на изисквания спрямо персонала на изпълнителя, вкл. чрез формулирането им в техническа спецификация. Аргумент за това е и обобщаващия извод на СЕС в т. 34 от същото решение, според който изискването за професионални умения /опит и квалификация/ за изпълнение на предмета на поръчката може да бъде включено като критерий за възлагане в обявлението за възлагане на обществената поръчка или в съответната техническа спецификация. Когато обществената поръчка се изпълнява от екип, определящи за оценката на професионалните умения на този екип са именно квалификацията и опитът на членовете му. Както предвиденото в чл. 58 § 4 от Директива 2014/24/ЕС, така и становището по т. 31 от Решение С-601/13 Ambisig срещу Nersant на СЕС, сочат на необходимост от корелация на поставените от възлагащия орган изисквания спрямо професионалните умения на персонала на изпълнителя с качеството на изпълнение на дадена обществена поръчка т. е. професионалните умения, които чрез поставените критерии за образование, знания и/или опит Възложителят изисква, трябва да са определящи за качеството на изпълнение на предмета на обществената поръчка.

Настоящата инстанция счита, че на база цитираните европейски норми и практика, неправилно първоинстанционният съд приема, че поставеното от възложителя изискване за притежаване на магистърска степен на висше образование на част от експертите от екипа по проектиране: инженер "Пречистване на водите" и инженер "Електро и КИПиА" и част от експертите от екипа по строителство: инженер "Пречистване на водите"; инженер "Електро и КИПиА"; специалист "Контрол на качеството" и специалист "Здравословни и безопасни условия на труд", е непропорционално и ограничително изискване.

Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според нея при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност /т. 2 и т. 3/.

В случая въведеното от възложителя изискване към участниците да предложат експерти от инженерно-технически състав, които да са с образователна степен магистър или еквивалентна, не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата. И това изискване на възложителя е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Така е, защото обществената поръчка е с предмет: "Инженеринг за разширяване и модернизация на пречиствателна станция за отпадни води за агломерация Приморско-Китен"- строеж първа (най-високата) категория според чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗУТ при законова регламентация на шест категории строежи. Поръчката включва услуги по проектиране и строителство на голям по мащабите си инфраструктурен проект на стойност близо 17 милиона лева. Касае се за сложно инфраструктурно мероприятие, включващо специфични елементи, в изпълнението на които са ангажирани множество работници. Поръчката е с много висока обществена значимост и сложност. При тези особености на конкретната обществена поръчка, по-високото изискването на възложителя към инженерно-технически състав на участниците за образователна степен магистър, е оправдано и не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата. Освен това, за значителна част от инженерно-техническия персонал е налице и минимална законова регламентация за образователно-квалификационна степен "магистър".

Затова няма нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, който елемент е част от дефиницията за "нередност", регламентирана в чл. 2, § 36 от Регламент № 1303/2013 г. Няма и неправомерни критерии за подбор по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Следва също да се отбележи, че в случая дадената в акта правна квалификация на нередността е по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор", а не по т. 10 "Непропорционални на предмета на поръчката критерии за възлагане", поради което извън предмета на настоящата съдебна проверка е обосноваността, респ. пропорционалността на въведените критерии.

Като е приел, че гореописаното нарушението е осъществено, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което в тази част следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество за отмяна на незаконосъобразната част от оспорения административен акт.

По отношение на второто нарушение, установено в т. II от административния акт, съдът правилно е приел, че не са налице неправомерни изисквания в критериите за възлагане в документацията за участие – в Методиката за оценка на офертите. Съдът правилно е отхвърлил като незаконосъобразен изводът на административния орган, че процесната методика съдържа изисквания, които не гарантират възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти, както и такива, които осигуряват неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП, показателите, включени в критериите по чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на оценката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В конкретния случай така заложените изисквания на закона са изпълнени от възложителя.

Правилен е изводът на съда, че предвидения начин на оценяване по показател 1 "Организация и изпълнение на проектантската задача", във всяка една от степените от скалата за оценяване, е възпроизведено изискването: "В техническото предложение участникът се придържа към минималните изисквания на техническата спецификация и отговаря на същите, като в допълнение в предложението му е налично всяко едно от следните обстоятелства...: ". Фактът, че не е възпроизведено изискването за съобразяване и с действащите технически норми и стандарти и с разпоредбите на приложимата нормативна уредба /каквото изискване е формулирано извън таблицата/, не води до извод за неопределяемост, нито до неяснота на начина на оценяване, нито до пренебрегване на изискванията за съобразяване и с тези източници на правила за дължимо поведение. Яснотата в правилата за начина на оценяване е в зависимост от конкретните описателно дадени и в надграждане изисквания за оценка качеството на предложението. За присъждане на 9, т. се изисква, отделно от съобразяване с Техническата спецификация, да присъстват разработени дейностите и задачите от техническата спецификация на възложителя, с предложени допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за възложителя, както и представен график за изпълнение на проектирането, гарантиращ изпълнението на дейностите по проектиране в срок не по-дълъг от 61 дни. За присъждането на 18 точки, наред с горните изисквания, е посочено и условие да е представена последователността, взаимната обвързаност и сроковете за изпълнение на дейностите и задачите, както и да е представена организационна структура на човешкия ресурс /ключови и неключови експерти/. За присъждане на 25 точки, наред с горните изисквания, е формулирано и условието участникът да е гарантирал спазване на предложените срокове за проектиране, като са посочени механизмите и действията, които ще бъдат изпълнени, за да се постигне тази гаранция, като освен това са предложени допълнителни механизми за оптимизиране на посочените срокове, като за изпълнението на всяка от предложените дейности участникът предвижда да ангажира и да се снабди с ресурси – както човешки, така и материални, като гарантира постигане на качествен и в срок краен продукт, доказвайки как с тези ресурси ще постигне това.

При този предвиден начин на оценяване по показателя "Организация и изпълнение на проектантската задача", включително чрез разписаната ясна информация за съдържанието на техническото предложение, се дава възможност качеството на предложението да се оцени обективно. Налице е съотносимост на условията за присъждане на определен брой точки към търсено ниво на изпълнение, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, като формулираните от възложителя в Методиката за оценка на офертите критерии/начин на оценяване, не са в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 70, ал. 5 ЗОП.

По отношение на показател 2: "Организация за срочно и качествено изпълнение", съдът правилно е изложил, че ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз. От друга страна Възложителят има интерес от свеждане до минимум или избягване на възможни рискове от забава на изпълнението на дейностите - предмет на обществената поръчка. Обстоятелството, което е формулирано в случая като такова, даващо превес в оценяването по показателя "Организация за срочно и качествено изпълнение", е за дефиниране от участниците на такива моменти в управлението на процеса, които да сочат на избягване риска от забава. Дадено е неизчерпателно, примерно изброяване на възможни рискови фактори, следователно не е налице неяснота относно възможността участниците да идентифицират и други рискове, като изброяването не задължава участниците с обсъждане на визираните от възложителя рискове. Обстоятелството, преценявано като основание за присъждане на по – висок от минималния брой точки по този показател, е в съответствие с предмета на обществената поръчка и позволява, с оглед начина на формулирането му, обективно да се оцени ниво на изпълнение от гледна точка на търсения от Възложителя резултат. От оценителната комисия се очаква да констатира наличието или липсата на търсеното дефиниране в предложенията на участниците, което обуславя и присъждане на 14 точки, а не да съпоставя предложенията на отделните участници от гледна точка съотносимостта на предлаганите от тях мерки спрямо избягването на рисковете. По изложените съображения съдът правилно е приел, че предвиденият начин на оценяването по втория показателя, включително дадения в описателен вид критерий за присъждане на по-голям брой точки, не сочи на липса на информация и неяснота за потенциалните участници за това как да изготвят офертите си, така че да бъдат оценени по най-благоприятен за тях начин по този показател.

По изложените съображения касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" е неоснователна и решението в обжалваната от него част следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, разноски следва да се присъдят в полза на касатора община Приморско, по своевременно направено искане за това и до доказания размер на платени адвокатски възнаграждения и държавна такса.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение