Решение № 6798 от 22.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Върховният административен съд на Република България - Седмо отделение , в съдебно заседание на тридесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014 - 2020 г,той и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, подадена чрез юрк. Л.Любенов, срещу Решение 46 от 17.02.2023 г. по адм. дело 539/2022 г. на Административен съд Русе, с което е по жалба на община Борово е отменено Решение РД-02-14-1089/11.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за наличие на установеното от органа нарушение, съответно за осъществен състав на описаната в акта нередност и наличие на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция да постанови друго по същество на спора, с което да отхвърли жалбата на община Борово. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и държавна такса за касационното производство. Ответникът Община Борово, редовно призован не се представлява в производството и не взима становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-14-1089/11.11.2022 г. на ръководителя на НО на Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020г за определяне на финансова корекция на община Борово в размер на 10% или 6 644,33 лева от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (66 443,33 лева с ДДС) по договор 209/21.10.2019 г., сключен между Община Борово и Битмап ЕООД с предмет Избор на изпълнител за извършване на услуга - "blackspot"- картиране на улици в гр. Борово и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект "W-THN - Wei connected nodes Giurgiu - Borovo to TEN-T transport network. Предмет на поръчката по реда на чл.20 ал.3 от ЗОП чрез събиране на оферта с обява е Избор на изпълнител за извършване на услуга blackspot-картиране на улици в гр. Борово и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект W-TEN Well connect nodes Giurgiu Borovo to TEN-T transport network, финансиран чрез програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България и национално съфинансиране.За участие в процедурата била подадена само една оферта, която е оценена и класирана и Община Борово е сключила договор 209/21.10.2019 г. с Битмап ЕООД като изпълнител на поръчката с цитирания предмет. При проверка на процедурата за възлагане на обществената поръчка ръководителят на НО е установил, че Община Борово в обявата за събиране на оферти и документацията за участие към нея е включил изисквания, които не представляват критерии за подбор: Съгласно въведените от Възложителя критерии за подбор на участниците в Раздел III. г. 1.3/ Технически и професионални способности, в т. 2.2. е изискан сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения." Посочва се, че този сертификат е за съответствие със системи за управление на сигурността на информацията и не може да бъде отнесен към предвидените в чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания". Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка на чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП вр. т. 11, буква а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 10 %. При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е обосновал извод за наличието на основанията по чл. 146 АПК и е отменил оспорения административен акт,като е приел,че изискването на сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент има за цел да се гарантира и осигури запазване на поверителността, целостта и наличността на информацията в съответствие с изискванията на ЗЗЛД,тъй като по договора се събират лични данни и поради тази причина не представлява нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП вр. т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. Решението е валидно и допустимо, а разгледано по същество и правилно. Правилни са доводите както на касатора,така и на първоинастнционния съд,че изискваният Сертификат БДС EN ISO 27001:2013 (или еквивалентен) е сертификат за съответствие със системи за управление на сигурността на информацията. Той не е и не може да бъде отнесен към предвидените в чл.63, ал.1, т.10 от ЗОП системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания". Понятието система за управление на качеството" не е събирателно за всички видове системи за управление", а е един конкретен отделен вид система за управление. Съдебната практика/ решение 5582 от 15.04.2019 г. по адм.дело 1398/2019 г. на ВАС, четвърто отделение/ е анализирана пряката относимост на сертификатите именно към качественото изпълнение на предмета на поръчката. В него е посочено, че възможността да са изисква такъв и то точно, като част от техническото предложение, е законово уредена в раздел ІІ от ЗОП - "Технически спецификации, маркировки, протоколи от изпитвания". Съдържащата се в раздела норма на чл.52, ал.1 предоставя право на възложителя да изисква сертификат, издаден от орган за оценка за съответствие с изискванията, свързани с изпълнението на поръчката. В това се състои разликата между сертификатите по чл.64, ал.1, т.10, предвидени, като доказателство за преценка на техническите и професионални способности - чл.63, ал.1, т.10 и 11 и относими към критериите за подбор и сертификатите по чл.52, ал.1, относими към начина на изпълнение предмета на поръчката. Притежанието на първите се декларира в ЕЕДОП, който е относим към предварителния подбор Представянето на вторите е елемент от техническото предложение, чието съдържание е детайлизирано в чл.39, ал.3, т.1 ППЗОП и е доказателство за възможност да се изпълни предмета на поръчката. Анализът на закона, показва, че възложителят има право да изисква представяне на сертификати, установяващи възможност за изпълнение предмета на поръчката, като част от техническото предложение. Съответствието на участниците с цитирания стандарт БДС EN ISO 27001:2013 е от особено значение с оглед вида и предмета на обществената поръчка и характера на дейностите, включени в нея, поради което възложителят правилно и законосъобразно е предвидил представянето на сертификатите като част от техническото предложение на участниците. Тези обстоятелства обаче не водят до нарушение по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ вр. т.11 б.А от Приложение 1 от Наредбата,тъй като това не е критерий или условие,поставящо дискриминационно по национален,регионален,местен признак и да води до ограничаване на достъпа на кандидатите до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.Правилно първоинстанционният съд е приел,че фактическият състав на нередността по т. 11, буква а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности изисква 1.използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но 2.ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В случая втория елемент от фактическия състав на нередността не е налице, тъй като очевидно за участие в обществената поръчка участниците следва да притежават валиден сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения. Притежаването на такъв сертификат е свързано с изпълнение предмета на договора по поръчката. В Раздел IХ-ти на офертата Техническа спецификация, т. I- Предмет на възлагане се посочва, че за постигане целта на поръчката, в обхвата на поръчката трябва да се реализират десет дейности, като втората дейност, под т.2 е Анализ на трафика и потенциалните фактори на риск за безопасността на движението на пътните участъци, предмет на рехабилитация в двете общини Борово и Гюргево. За тази цел е необходимо да бъдат осигурени статистически данни за трафика в тези участъци. Това проучване трябва да даде пълна и правдоподобна информация за трафика, като определи средната натовареност на час по следните признаци брой на товарни автомобили, на леки автомобили, на пресичащи пешеходци и т.н. Няма спор, че събирането и анализа на подобна информация е свързана с обработка на лични данни по см. на пар.1, т.1 от ДР на ЗЗЛД, което налага притежаването на процесния сертификат. При наличие на изискване за такъв сертификат, независимо дали като критерий за подбор или като техническа спецификация, и в двата случая могат да участват само едни и същи потенциални участници тези, които притежават валиден сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент с обхват анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни системи и/или софтуер и/или софтуерни приложения. При така посоченото не се установява въведеното изискване в офертата - в Раздел III, т. 1.3) Технически и професионални способности, да има и за последица и реално да ограничава достъпа на кандидатите или участниците в обществената поръчка, което е втори елемент на предвиденото нарушение. Съгласно еднопосочната съдебна практика на ВАС, правилната правна квалификация на констатираното от органа нарушение, за което е наложена финансова корекция е въпрос, който е свързан с правилното тълкуване и приложение на материалния закон. Неправилното посочване на квалификацията на нарушението води до извод за неправилно прилагане на материалния закон, което е основание за отмяна на акта. В този ред на мисли настоящият състав приема,че бенефициентът- Община Борово не е допуснала нарушение на чл.59 ал.2 ЗОП във връзка с чл. 2, чл. 2, ал. 2 ЗОП,поради което и правилно е прието от първоинстанционния съд,че липсва основание за налагане на финансова корекция. По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора и при липса на искане на ответника по касация за разноски,такива не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. първо АПК Върховният административен съд, седмо отделение