Решение № 2308 от 1.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7860/2015 г.

Решение № 2308 от 1.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7860/2015 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на М. К. Б. и К. А. К., двамата от гр. Варна, чрез адв. А. като процесуален представител, против решение № 1156 от 21.05.2015 г., постановено по адм. дело № 711/2015 г. по описа на Административен съд - Варна. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира се отмяната му и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - кметът на район "Одесос" при община Варна не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни, за които съдебният акт е неблагоприятен. Разгледана по същество, е основателна. С обжалваното решение Административен съд - Варна е отхвърлил като неоснователна жалбата на М. К. Б. и К. А. К. срещу заповед № 60/9.02.2015 г. на кмета на район "Одесос" при община Варна, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ по отношение на касаторите като собственик и извършител, е наредено премахването на незаконен строеж: "преустройство и надстрояване на таванско помещение № 4", разположен на тавански етаж в жилищна сграда с административен адрес бул. "Мария Луиза" № 35, гр. Варна, таванско помещение № 4, след което покривът на сградата да бъде възстановен в първоначалния си вид, съгласно одобрените проекти на сградата. За да постанови този резултат, съдът е приел заповедта за законосъобразен административен акт, издаден от компетентен орган при делегирани правомощия от кмета на община Варна, при спазване изискванията за форма съгласно чл. 59 АПК, с излагане на фактическите и правни основания, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обосновал е извод, че се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДРЗУТ, който се извършва към датата на съставяне на констативния протокол от втория касатор, без редовно издадени строителни книжа, поради което е незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Приел е за неоснователни възраженията за допуснати нарушения във формата на акта и неспазване на процедурата по издаването му, както и че строежът е търпим по смисъла на § 16, ал. 2 ПРЗУТ и § 127, ал. 1 ДРЗУТ предвид времето на извършването му. Решението е неправилно. По делото е установено, че касаторът К. е извършил констатирания строеж, представляващ: "преустройство и надстрояване на таванско помещение № 4", разположен на тавански етаж в жилищна сграда, находяща се на посочения адрес, което таванско помещение е собственост на неговата майка - касаторката Бургазлиян, без строителни книжа, каквито се изискват по чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Не е спорно, че изграденото преустройство на таванското помещение, както е описано в КА от 12.12.2014 г., представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДРЗУТ. Липсват твърдения и доказателства, че друго лице е извършител на строежа. Касаторът Крикорян е присъствал при извършване на проверката от длъжностните лица, подписал е констативния акт и не е възразил срещу констатацията в него, че той е извършител. Поради това правилен е извода на съда, че строежът е незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, поради което кметът на район "Одесос" при община Варна е разполагал с делегирани правомощия по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ да издаде оспорената заповед за премахването му. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на обжалваното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в пропуска на съда да установи нарушенията във формата на заповедта и тези при съобщаване на КА от 12.12.2014 г. и на заповедта; нарушение на служебното начало при изясняване на фактическата обстановка и неустановяване времето на извършване на строежа. Възражението за допуснати нарушения при индивидуализацията на адресатите правилно е прието от съда за неоснователно. Действително в КА и в заповедта, както и в писмата, изпратени в хода на административното производство, е допусната грешка в собственото име на касаторката, което обаче не води до съмнение относно адресата на акта. Тази грешка в заповедта е техническа по своя характер и е отстранима по реда на чл. 62, ал. 2 АПК. Незаконният строеж също е индивидуализиран като местоположение, параметри и етап на изграждане към момента на проверката. Без съмнение се касае за преустройство и надстрояване на таванско помещение № 4, описано в приложения нотариален акт № 112/2011 г., собственост на М. Б. Съставеният от служители при органа КА е връчен със съобщение до постоянния адрес на касаторката по пощата с обратна разписка, като видно от пощенското клеймо пратката е върната като непотърсена. Поради това органът е извършил съобщаване на КА по реда на § 4, ал. 2, изр. 2 ДРЗУТ - чрез залепване на съобщение на недвижимия имот, където е процесния строеж и на таблото за обявления в сградата на общината, удостоверено с подписа на две длъжностни лица. Този ред на съобщаване е допустим и когато лицето не е намерено на посочения от него адрес, какъвто е настоящия случай. Вторият касатор е подписал КА, който му е връчен на посочената в него дата. Доводите за невръчване на заповедта по предвидения в чл. 61, ал. 3 АПК ред също са неоснователни. Административният акт е оспорен пред съда в срок. В съдебното производство жалбоподателите могат да релевират своите възражения и да представят доказателства в подкрепа на доводите си, поради което правото им на защита не е нарушено. Решението на административния съд в частта относно търпимостта на строежа е постановено при допуснато нарушение на материалния закон и при съществено процесуално нарушение. За да направи извод, че строежът не е търпим по силата на § 16, ал. 2 ПЗР ЗУТ или § 127, ал. 1 ДРЗИДЗУТ, съдът е приел констатацията в акта, че той се изгражда към момента на съставянето му. Обстоятелството относно търпимостта на строежа задължително се установява от административния орган. Ако това не е направено от него, съдът е длъжен да даде указания на страните и да събере доказателства, за да установи дали строежът е търпим или не. В случая съдът не е изследвал търпимостта на строежа. В тази насока в първоначалната жалба касаторите са твърдели, че административният орган не е изложил мотиви относно годината на извършване на строителството и дали проверяваният обект е търпим, с което по същество са оспорили констатацията, че строителството се извършва към датата на проверката. В нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК съдът не е дал указания на жалбоподателите, че не сочат доказателства в подкрепа на становището си в жалбата, че строежът е извършен преди 2001 г. с оглед позоваването им на § 127, ал. 1 ДРЗИДЗУТ. По изложените съображения Върховният административен съд приема, че обжалваното решение следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Съдът следва да даде указания на жалбоподателите съобразно изложените мотиви, както и да събере доказателства за времето на извършване на строежа с оглед преценката за неговата търпимост. По искането за разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд на основание чл. 226, ал. 3 АПК. С оглед изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение