Решение № 7900 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2914/2018 г.

Решение № 7900 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2914/2018 г., III о., докладчик председателят Ваня Пунева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по протест на прокурор от РП - П. против решение № 80/15.01.2018 г. по адм. д. № 3051/2017 г. на Административен съд - П.. В протеста излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът не е обсъдил всички доказателства по делото във връзка с възражението за нищожност на оспорената заповед на кмета на О. М.. Сред правомощията на кмета в Закона за местното самоуправление и местната администрация законодателят не е предвидил възможност, кметът еднолично да издава актове, с които да се разпорежда с общинско имущество. Твърди се, още че неправлино е тълкувана нормата на чл. 38, ал. 2 от ЗОбС. И. се решението да бъде отменено и бъде уважен подадения протест. Ответникът по касационната жалба - кметът на О. М., редовно призован, чрез процесуалния си представител, оспорва касационния протест и моли да се остави в сила решението. Заинтересованите страни - В. Т. В. и А. Т. В., редовно призовани, не се явяват и не изпращат представител. В писмено ставоще поддържат доводи за неоснователност на касационния протест. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на протеста. Поддържа се тезата, че оспорената заповед на кмета на О. М., издадена на основание чл. 38, ал. 2 от ЗОбС е нищожен административен акт. Съдът не е тълкувал и приложил правилно цитираната законова разпоредба, като е налице превратно тълкуване на правомощия на кмета по ЗМСМА и ЗОбС. И. се отмяна на решението и постановяване на друго по същество на спора. Върховният административен съд, трето отделение, в настоящия съдебен състав, намира, че касационният протест /жалба/ е подаден от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустим. Разгледан по същество е неоснователен. Производството пред Административен съд - П. е образувано по протест от прокурор в Окръжна прокуратура - П., с който се иска обявяването на нищожността на заповед № РД-09 -1123/26.09.2016 г., издадена от кмета на О. М., поради нарушение на материалния закон. Съдът е отхвърлил протеста, като неоснователен. Приел е, че нищожност поради нарушение на материалноправните разпоредби е налице тогава, когато липсват предпоставките, уредени в приложимата материалноправна норма; когато актът е изцяло лишен от законно основание; когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. В случая оспорената заповед не е лишена от законно основание; тя не представлява административен акт, който не може да бъде издаден със същото съдържание въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Според съда, не става дума за пълна липса на предпоставките, визирани в разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС. Д. да се приеме, че е необходимо решение на общинския съвет, неговата липса би довела до незаконосъобразност на обжалваната заповед. Съдът е приел, че в конкретния случай решение на общинския съвет не е необходимо. Правилото на чл. 38, ал. 2 ЗОС дерогира общото положение на чл. 38, ал. 1 ЗОС, като предоставя на съответния общински съвет да допълни реда за учредяване право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, посредством наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Решение е валидно, допустимо и правилно. По делото е установено, че със заповед № РД-09-1123/26.09.2016 г., на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 94, ал. 2 от Наредбата за общинската собственост /Наредбата/, приета от Общински съвет -, кметът на О. М. е отстъпил допълнително право на строеж върху 88.20 кв. м. терен - частна общинска собственост, представляващ част от поземлен имот № 47113.502.133 по кадастралната карта и кадастралните регистри на с. М. К., област П., в полза на лицата В. Т. В. и А. Т. В./наследници на Т. В. Г./, за допълващо застрояване на "Навес за паркомясто " към съществуваща жилищна сграда в същия имот, тяхна собственост. Спорният въпрос по делото е дали за учредяването на правото на допълнително застрояване е било необходимо решение на общинския съвет. Обосновано и в съответствие със събраните по делото доказателства, съдът е приел, че заповедта на кмета на О. М. не е нищожна. Същата е издадена от административен орган, съгласно правомощията на последния, сочени в чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила. Дали са спазени приложимите материални разпоредби на закона е въпрос за законосъобразност, като неспазването води до унищожаемост, за установяването на която законоустановеният срок е изтекъл. Касационната инстанция намира, че в случая не е нарушен и материалния закон. С оспорената по делото заповед е учредено допълнително право на строеж за ЗП от 88,20 кв. м. за допълващо застрояване на "Навес за парко- място " към съществуваща жилищна сдграда със ЗП от 76,00км. м. построена съгласно Решение № 43, взето с протокол № 20 от 16.01.1963 г. на ИК на селския народен съвет с. М. К., област П. в ПИ № 47113.502.133 на В. Т. В. и на А. Т. В., върху имот частна общинска собственост. Съгласно приложимата правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл. 94, ал. 2 от Наредбата за общинската собственост на О. М., правото на надстрояване и/или пристрояване на жилищна сграда, построена върху имот, частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината, без търг или конкурс, на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради, етажна собственост. В този смисъл не е налице нарушение и на реда, установен в наредбата, приета от общинския съвет. Определени хипотези на ЗОбС не изискват волеизявление на общинския съвет, за да възникне като резултат разпореждане или обременяване с тежести на общински имот, какъвто е настоящия случай. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е едно от изключенията от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1,ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. В конкретния случай е приложима специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, поради което не е налице нарушение на материалния закон. И това е така, тъй като разликата между правото на строеж и правото на пристрояване и надстрояване е съществена. Правото на строеж се осъществява върху земя, докато правото на пристрояване и надстрояване, както се посочи по-горе в мотивите е вече за съществуваща сграда и затова законодателят е предвидил по-лек режим на разпореждане. В този смисъл е и съдебната практика по адм. д. № 113/2018 г. и адм. д. № 3726/2013 г. на трето отделение на Върховния административен съд. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение