Решение № 9829 от 17.10.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "КГДК", със съдружници Капитол груп" ЕООД и "Диана Комерс-1" ЕООД, срещу Решение 552 от 15.06.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията / КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 360/2023г., с което е оставена без уважение жалбата на Обединението срещу Решение D23212675/28.04.2023 г. на изпълнителния директор на СБАЛАГ-Майчин дом ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Ремонт на Клиника по патология на бременността , открита с Решение F336048/23.02.2023 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение със законните последици от това. Претендират се и разноски за производствата пред КЗК и ВАС. Допълнителни съображения са развити в депозираната писмена защита, изготвена от адв. Бостанджиева. Ответникът - Изпълнителният директор на "Специализирана болница за активно лечение по акушерство и гинекология- Майчин дом" ЕАД /"СБАЛАГ- Майчин дом" ЕАД/, чрез пълномощника адв. С. Драгомирова, в депозирана писмена молба от 12.09.2023г. отправя искане до съда да остави в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Подробни съображения в подкрепа на тезата за неоснователността на касационната жалба са изложени в писмено становище, приложено към горепосочената молба. Отправено е и искане за присъждане на адвокатско възнаграждение за осъществена защита пред касационната инстанция. Ответникът - ДЗЗД "Стил ко груп", със съдружници в него "Стилинг груп" ЕООД и "Козирог 95" ЕООД, не е изразил становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка КЗК- 360/2023г. на КЗК е образувано по жалба на ДЗЗД "КГДК" срещу Решение D23212675/28.04.2023 г. на изпълнителния директор на СБАЛАГ-Майчин дом ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Ремонт на Клиника по патология на бременността . С посоченото решение ответникът ДЗЗД "Стил Ко Груп" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е отстранен на основание чл. 54, ал.1, т.6 във връзка с чл.57, ал.1, ал.2 и ал.3, т.2, б."б" от ЗОП. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "КГДК" За да постанови този резултат, КЗК е достигнала до извод за неоснователност на оплакванията на жалбоподателя срещу собственото му отстраняване. Счела е, че съобразно правилото на чл.56, ал.3 от ЗОП, предприетите от съдружника в обединението "Диана Комерс-1" ЕООД са мотивирано разгледани и преценени от помощната комисия на възложителя при отчитане на тяхната тежест и конкретните обстоятелства, свързани със системни нарушения на трудовото законодателство. КЗК е възприела решаващия извод на възложителя, че предприетите мерки за надеждност не са довели до прекратяване на порочни практики по прилагане на трудовото законодателство и "Диана Комерс-1" ЕООД е продължило да бъде санкционирано от компетентните органи- Главна инспекция по труда /ГИТ/ за същия вид нарушения. За неоснователни са счетени и твърденията на жалбоподателя, че определеният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен от участие поради редица несъответствия в представената от него оферта, като в решението са изложени подробни съображения досежно всеки един от наведените доводи. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В разглеждания случай не е спорно, че по отношение на Диана Комерс-1 ЕООД -съдружник в ДЗЗД КГДК , е налице основание за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като в раздел III, буква В Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси или професионални нарушения от ЕЕДОП дружеството е декларирало извършени нарушения по чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и чл. 63, ал. 2 от КТ. Основният спорен въпрос е дали е приложима спрямо така установените с влезли в сила наказателни постановления нарушения разпоредбата на чл. 56, ал. 1 от ЗОП и дали комисията е извършила дължимата проверка по чл. 56, ал. 2 от ЗОП. Настоящият състав намира, че КЗК правилно е коригирала част от мотивите на помощната комисия на възложителя, приемайки, че макар част тях да не могат да бъдат споделени, то налице е извършената дължима проверка по реда на чл.56, ал.2 от ЗОП. Това е така, поради следното: Едно от основанията за задължително отстраняване от участие в процедура по възлагане на обществена поръчка, предвидено в чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП са конкретно посочени нарушения на трудовото законодателство, установени с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, включително за нарушение по чл.61, ал.1, чл.62, ал.1 или 3, чл.63, ал.1 или 2 от Кодекса на труда. Спрямо съдружника в ДЗЗД "КГДК" "Диана Комерс-1" ЕООД са безспорно установени девет влезли в сила наказателни постановления за извършени нарушения по чл.61, ал.1, чл.62, ал.1 и чл.63, ал.2 от КТ, които са включени в обхвата на чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. В ЗОП е предвидена правна възможност участник в процедурата да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване по чл.54, ал.1 от ЗОП, но следва да се удостовери наличието на някоя от хипотезите на чл.56, ал.1 от ЗОП. В тази разпоредба изчерпателно са изброени случаите, при които може да се доказва надеждност. С оглед заявените от жалбоподателя основания за задължително отстраняване по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП, то правилно КЗК е счела, че хипотезите, регламентирани в чл.56, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП са неприложими. В приложимата хипотеза на чл.56, ал.1, т.3 от ЗОП, участникът следва да докаже, че е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Както бе посочено по- горе, а видно и от приложеното писмо на ИА "ГИТ" с изх. 22052333 от 13.06.2022г., на "Диана Комерс-1" ЕООД са издадени девет наказателни постановления за извършени нарушения по чл.61, ал.1, чл.62, ал.1 и чл.63, ал.2 от КТ, издадени в периода от 08.03.2019г. до 09.03.2021г. В писмото са визирани датите на влизане в сила на всяко от наказателните постановления, размерът на наложените имуществени санкции и датите на заплащането им. Материализирана е наред с това и информация, че с издадена Заповед 053/ 02.12.2020г. "Диана Комерс-1" ЕООД е приело правила за изпълнение на технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови нарушения от същия вид. При съпоставка на датите на издаване на горепосочената заповед с изброените в писмото наказателни постановления, действително се установява обстоятелството, отчетено и в мотивите на обжалваното решение, че НП 03- 013005/04.11.2020 г., НП 03-013006/04.11.2020 г., НП 03-013347/23.12.2020 г., НП 23- 003780/19.01.2021 г. и НП 23-003730/09.03.2021 г. са издадени след така предприетата мярка за недопускане на подобен тип нарушения. В тази връзка обосновано КЗК е формирала извода, че предприетите от съдружника "Диана Комерс-1" ЕООД мерки за надеждност не са довели до прекратяване на порочни практики по прилагане на трудовото законодателство и "Диана Комерс-1" ЕООД е продължило да бъде санкционирано от компетентните органи за същия вид нарушения. По изложените съображения, съдът намира, че като е споделила констатацията на възложителя за наличието на предпостаки за отстраняването на ДЗЗД "КГДК" на основание чл. 54, ал.1, т.6 във връзка с чл.57, ал.1, ал.2 и ал.3, т.2, б."б" от ЗОП от участие в процедурата, Комисията е достигнала до извод, който следва да бъде споделен. Правилни са и изводите на КЗК за неоснователност на поддържаните оплаквания, че класираният на първо място участник ДЗЗД Стил ко груп е следвало да бъде отстранен поради редица несъответствия в представената от него оферта с минималните изисквания за участие в процедурата. В касационната жалба подробно е мотивирано оплакването, че определеният за изпълнител на обществената поръчка участник не отговаря на изискванията на възложителя за годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност на участниците, тъй като не притежава регистрация в ЦПРС за изпълнение на първа група строежи, втора категория. КЗК законосъобразно е съобразила, че спрямо участника в процедурата ДЗЗД Стил ко груп е приложима разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Видно от представения договор за създаване на обединение, съдружници са две юридически лица- Стилинг груп ЕООД и Козирог 95 ЕООД като в чл. 1, ал. 2 е регламентирано следното разпределение на дейностите за изпълнение на поръчката: 1/ Стилинг груп ЕООД ще извършва подготовка, окомплектоване и подаване на оферта за участие при условията на 40 обществената поръчка; изпълнение на контролни и координиращи дейности за изпълнение на обекта, включен в обхвата на обществената поръчка - основни и спомагателни дейности, вкл. доставки на стоки и материали за обекта, осигуряване на работна ръка /изпълнителски персонал -работници/, контрол на сроковете за изпълнение и спазване на графика към Възложителя, осъществяване на кореспонденция и комуникация във връзка с изпълнение предмета на поръчката с всички останали трети страни и лица; 2/ Козирог 95 ЕООД ще извършва изпълнение на СМР, включени в обхвата на обществената поръчка, вкл. реални СМР на обекта, осигуряване на работна ръка /експертен състав/ и механизация, всякакви други необходими и свързани дейности във връзка с изброените и изрично определени между съдружниците. От посоченото разпределяне на дейностите между съдружниците в ДЗЗД безспорно се установява, че строително-монтажните дейности за обекта ще се изпълняват само от Козирог 95 ЕООД, а съдружникът Стилинг груп ЕООД ще осъществява администриране на дейностите, свързани с участие в процедурата, както и контролни и координиращи дейности за изпълнение на обекта. Както обосновано е съобразила КЗК, ДЗЗД "КГДК" неправилно приравнява дейностите по доставка на материали и осигуряване на работна ръка с фактическото изпълнение на СМР. Съдът споделя извода на Комисията, че осигуряването на материали и допълнителна работна ръка по своя характер съставлява дейност по предоставяне на необходим ресурс за изпълнение на строително-монтажни дейности. С оглед на така договореното между съдружниците разпределение на дейностите по изпълнение на поръчката, изискването на възложителя относно критерий за подбор за правоспособност на участника следва да се удостовери чрез декларираните от съдружника Козирог 95 ЕООД данни в ЕЕДОП. Обоснована е констатацията на КЗК, че в представения ЕЕДОП съдружникът Козирог 95 ЕООД е посочил регистрация за първа група строежи от високото строителство, прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 от ПРВВЦПРС с Удостоверение I - TV 025168 и за строежи от втора до пета категория съгласно чл. 5, ал. 4 от ПРВВЦПРС, строежи по чл.137, ал.1, т.4, буква Е и т. 5, буква E с Удостоверение TV11649, със срок на валидност на контролния талон 30.09.2023 г. Така декларираната информация е била потвърждена и от вписаните обстоятелства в електронната база данни на ЦПРС, поради което правилно КЗК е споделила извода на помощната комисия на възложителя, че е налице съответствие на участника с визирания критерий за подбор. Пред КЗК от ДЗЗД "КГДК" са поддържани и оплаквания срещу класирания на първо място участник ДЗЗД Стил ко груп , основани на твърдяно несъответствие със заложения от възложителя критерий за подбор относно икономическото и финансовото състояние, , а именно: участникът да има валидна застраховка "Професионална отговорност на участниците в строителството съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ с минималната застрахователна сума, съгласно Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, както и относно поставения критерий за подбор относно технически и професионални способности, а именно: участникът да е изпълнил минимум една дейност /СМР/ с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата. В решението на Комисията е даден мотивиран отговор на тези възражения, като същите са обсъдени като неоснователни. В касационната жалба не се съдържат конкретни оплаквания срещу така очертаната част от решението на КЗК, а при извършената служебна проверка реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП относно съответствието му с материалния закон не се откриват основания за неговата отмяна. С оглед на изложеното, настоящият състав приема, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и законосъобразни, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На ответника ДЗЗД "Стил ко груп",, следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция в размер на 3 000 лв., съобразно представената молба и доказателствата за извършено плащане. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК вр. чл.216, ал.6 и ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение