Решение № 3542 от 17.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13729/2008 г.

Решение № 3542 от 17.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13729/2008 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е образувано по жалба на адвокат Ирена Карпе - пълномощник на "Би Пауър" АД, гр. София срещу решение № 831 от 30.09.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-434 от 11.08.2008 г. С обжалваното решение КЗК е отменила заповед № АД-17 от 15.07.2008 г. на изпълнителния директор на "ВЕЦ Козлодуй" ЕАД, гр. Козлодуй, действащ като възложител, за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне с обявление. Преписката е върната на възложителя от етапа на провеждане на договаряне с поканените участници и довършване на процедурата при спазване на разпоредбите на ЗОП,дадени в мотивите на решението. В жалбата се прави оплакване за неправилност на решението, като се релевират доводи за необоснованост и нарушение на материалния закон. По съображенията изложени в нея и в представените писмени бележки се моли, решението да се отмени. Ответната страна "ВЕЦ Козлодуй" ЕАД, чрез процесуалния си представител взема становище за основателност на жалбата, като поддържа становището на адвокат-пълномощника на жалбоподателя. Претендира за заплащането на разноски. Ответната страна КЗК не е взела становище. Заинтересованата страна "Сименс" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника си адвокат Вълков, взема становище за неоснователност на жалбата. По съображенията изложени в представените писмени бележки моли, жалбата да не се уважава. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба от "Сименс" ЕООД срещу заповед № АД-17 от 15.07.2008 г. на изпълнителния директор на "ВЕЦ Козлодуй" ЕАД, действащ като възложител, с която са класирани участниците и е избран изпълнителя в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление. Обществената поръчка е открита с решение № РД 4 от 3.04.2008 г. на възложителя и е с предмет: Доставка на оборудване за ОРУ (открита разпределителна уредба) 110 кV на ДВЕЦ Козлодуй" ЕАД". От приложените по делото писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора относно обявлението за обществената поръчка, документацията за участие в нея, част от решението на възложителя по чл. 103, ал. 1 ЗОП. От документацията за участие са установени характеристиките на техническото задание, условията за разглеждане на заявленията и подбора на кандидатите, разглеждане на офертите и водене на преговори с участниците. Критерият за оценка на офертите е бил икономически най-изгодната оферта, като той се определя от комплексна оценка, представляваща сбор от техническа оценка на техническата оферта и финансова оценка на финансовата оферта. В методиката за изчисляване на комплексната оценка са посочени показателите и относителната им тежест в съответната оценка на техническата и на финансовите оферти. Предвидено е, че първо се извършва оценяване на техническата оферта, след което се пристъпва към оценяване на финансовата оферта. След провеждане на договарянето с всички поканени участници и оценка на окончателните оферти комисията е изготвила доклад до възложителя, в който му е предложила класирането на участниците. Неразделна част от доклада са таблиците за индивидуална и окончателна оценка на членовете на комисията. От доклада на комисията до възложителя е прието за установено, че за участие в договарянето са били поканени трима участници, като след проведеното договаряне с всеки един от тях и постигнатите споразумения, отразени в отделни протоколи, комисията е извършила оценяване и класиране според получените комплексни оценки. На първо място е класиран "Би Пауър" АД с оценка от 83, 572 точки, на второ място - "Делектра" ЕООД с комплексна оценка от 83, 332 точки и на трето място - "Сименс" ЕООД с комплексна оценка от 83, 078 точки. Въз основа на доклада на комисията възложителят е одобрил класирането на участниците, като класираният на първо място е избран за изпълнител с обжалваната заповед. Прието е за установено освен това, че финансовата оферта на дружеството, класирано на първо място и избрано за изпълнител, е в евро, а не в лева, като този факт не е бил спорен между страните. Този факт за съдържанието на финансовата оферта на "Би Пауър" АД и постигнатите договорености отново в евро са преценени от КЗК като нарушение на чл. 89, ал. 2 ЗОП, извършено от комисията, която е нарушила изискванията на възложителя към финансовата оферта. На следващо място е преценено, че финансовата оферта на този участник е следвало да бъде отстранена, на основание чл. 69 ЗОП, а вместо това е допусната до участие, оценявана и класирана. При така констатирания порок в работата на комисията КЗК е направила извод, че заповедта на възложителя по чл. 89, ал. 5 във връзка с чл. 74 ЗОП е незаконосъобразна, поради което я е отменила и е върнала възлагателната процедура от етапа на провеждане на договаряне с поканените участници. Постановеното решение е правилно. Неоснователно е твърдението в касационната жалба за необоснованост на решението на КЗК. От данните по делото се установява, че в указанията за подготовка на заявлението и офертата, финансовата оферта - т. 4.1.2 - предлаганата цена трябва да бъде изготвена съгласно Приложение № 2 от образеца на оферта, а в него цената е в лева. Навсякъде в ценовата таблица - образец по т. II. 1 към офертата единичните и общи цени са в лева, без ДДС. След като финансовата оферта на "Би Пауър" АД е в евро, тя не отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя към участниците. Законосъобразна е преценката на КЗК, че комисията като е извършила договарянето с този участник и е договорила цени в евро, а не в лева, е нарушила изискването на чл. 89, ал. 2 ЗОП. Според него договарянето с поканените участници за определяне клаузите на договора се извършва съгласно обявените изисквания. Поставените от възложителя изисквания към финансовата оферта, а съответно и договарянето на клаузите на начина на плащане и цената е в лева, а не в евро. Не може да бъде споделена тезата в жалбата и писмените бележки, че посочената от страна на възложителя валутна единица за финансовата оферта има указателен, а не задължителен характер. Според общите правила за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, раздел II, чл. 54 ЗОП изрично е визирано, че при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. От това следва, че въведеното изискване от възложителя не е с указателен характер, а е задължително за спазване, не само от участниците, поканени за договаряне, но и от членовете на комисията. Правилен и законосъобразен е следващият извод на КЗК относно извършеното нарушение от членовете на комисията, при оценяване на финансовата оферта на "Би Пауър" АД, която най-вероятно е приравнена към курса на БНБ, равностойност на 1 евро за 1 лев, за да може да бъде оценена според показателите в методиката и съпоставена с финансовите оферти на останалите участници, които са в лева. За начина на оценяване на финансовата оферта на този участник не са представени доказателства, но без привеждането й в български лева е невъзможно да се извърши съпоставянето й с останалите оферти. Развитите съображения относно фиксирания валутен курс са неотносими към предмета на спора относно законосъобразността на действията на комисията, а от там и за законосъобразността на заповедта на възложителя. Неоснователен е и следващият довод за допуснато нарушение на материалния закон от КЗК. Вярно е, че в мотивите си КЗК е приела, че нередовната оферта на "Би Пауър" АД е следвало да бъде отстранена от участие, като е посочила неправилно правното основание - чл. 69, ал. 3 ЗОП, вместо чл. 69, ал. 1, т. 3. Но това неправилно позоваване, не може да бъде възприето като нарушение на материалния закон, защото изложените мотиви сочат достатъчно ясно на оферта, която не отговаря на предварително обявените изисквания, въведени от възложителя. Безспорно е, че след като финансовата оферта трябва да е в лева, като тя се прави чрез попълване на образец, в който всичките цени са в лева, а попълнената ценова таблица на "Би Пауър" АД е само в евро, финансовата оферта е нередовна и е следвало да бъде отстранена. Очевидно се касае за техническа грешка между формираната и изразена воля на КЗК и посочения текст от правната норма, която не може да бъде възприета като нарушение на материалния закон. По изложените съображения решението на КЗК е обосновано и законосъобразно, поради което ще следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение