Решение № 1408 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8397/2019 г.

Решение № 1408 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8397/2019 г., VII о., докладчик съдията Станимира Друмева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Поморие, БУЛСТАТ 000057179, представлявана от кмета И. Алексиев, подадена чрез пълномощника адвокат Ганева от САК, против решение № 865 от 3.05.2019 г. на Административен съд - Бургас, постановено по административно дело № 348 по описа за 2019 г. на съда, с което е отхвърлена жалбата на общината против решение № РД-02-36-96/18.01.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за установяване на нередност и налагане на финансова корекция.

Касаторът оспорва първоинстанционното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Подържа, че съдът е допуснал съществени процесуални нарушения с аргумента, че не е обсъдил всички наведени от общината възражения за допуснато от органа нарушение на установената форма на акта и съществени нарушения на административнопроизводствените правила чрез смесване на две отделни процедури и на два отделни фактически състава. Счита, че неправилно органът е приложил акт, който не е действал към датата на извършване на твърдяното нарушение. Възразява срещу изводите на съда, че административният акт е съобразен с материалния закон. Твърди, че в случая няма данни и доказателства за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и не са налице нормативни основания за налагане на финансова корекция в посочените вид и размер. Намира, че методиката за оценка на офертите е законосъобразна и изцяло съобразена с разпоредбите на чл. 70, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета. Искането от съда е за отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. При условията на евентуалност, моли съда да отмени първоинстанционното решение и да укаже на административния орган или съответно измени оспорения административен акт като приложи нулева ставка по реда на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, или съответно чл. 10 от приложимата Методология. Претендира присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции, за които представя списък по чл. 80 от ГПК и доказателства.

Ответникът - заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана в представен писмен отговор, чрез процесуален представител, и моли съдът да остави в сила първоинстанционното решение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на оспорения съдебен акт.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Поморие против решение № РД-02-36-96/18.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-280/BG16 RFOP001-2. 001-0143-С01-U-03 от 15.05.2017 г., сключен с изпълнителя "ЕМ Консулт Финанс" ЕООД, на стойност 13 080 лв. с ДДС, с предмет: "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект BG16 RFOP001-2. 001-0143-С01 Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Поморие - 3". Изчислената финансова корекция е в размер на 654 лв. и представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

За да постанови решението си съдът е установил, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството на УО по ОПРР 2014-2020 г., и община Поморие, в качеството на бенефициер, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН – BG16 RFOP001-2. 001-0143-C01 от 14.11.2016 г. по ОПРР 2014-2020 г. в максимален размер на помощта до 1 326 110, 90 лв. за изпълнение на проектно предложение "Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Поморие - 3", съфинансиран 85 % от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския фонд за морско дело и рибарство и 15 % национално финансиране.

В изпълнение на договора бенефициерът е провел процедура за възлагане обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет: "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект BG16 RFOP001-2. 001-0143 "Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Поморие - 3", с номер на поръчката в портала за обществени поръчки 906074. Обществената поръчка е приключила със сключването на договор № Д-280/BG16 RFOP001-2. 001-0143-С01-U-03 от 15.05.2017 г. с изпълнител "ЕМ Консулт Финанс" ЕООД на стойност 13 080 лв. с ДДС.

При УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност, рег. № 740, относно установени нарушения при изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по повод на който е извършена проверка, приключила с докладна записка от началника на отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" в Главна дирекция (ГД) "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (СППРР) в МРРБ. Предложено е процедурата по сигнала да приключи с установяване на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за констатирано нарушение на ЗОП, допуснато от бенефициера, и определяне на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от разходите по договора с изпълнител "ЕМ Консулт Финанс" ЕООД. С писмо изх. № 99-00-6-1443 (1) от 18.12.2018 община Поморие е уведомена за сигнала за нередност и основанията му, както и за възможността да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор, с писмо изх. № 04-229-22 от 21.12.2018 г. кметът на община Поморие е оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации, изложил е доводи за липса на извършено нарушение в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и е възразил по основателността и размера на предвидената за налагане финансова корекция.

С решение № РД-02-36-96 от 18.01.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, е приключен сигнал за нередност № 740, регистриран в регистъра на сигнали и нередности в ГД "СППРР" в МРРБ, във връзка с проведената обществена поръчка, възложена след събиране на оферти с обява по ЗОП, с предмет: "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект BG16 RFOP001-2. 001-0143 "Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Поморие - 3", и е определена финансова корекция в размер на 654 лв. с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-280/BG16 RFOP001-2. 001-0143-С01-U-03 от 15.05.2017 г., сключен между община Поморие и "ЕМ Консулт Финанс" ЕООД на стойност 13 080 лв. с ДДС. В решението са изложени мотиви, обосноваващи извода, че оценяването на кандидатите е извършено по незаконосъобразна методика. Установеното нарушение е квалифицирано по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 - 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Прието е, че е налице нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

При така установеното първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ форма, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на закона. Обсъдил е възраженията на жалбоподателя за недопустимо смесване на процедурата по верифициране на разходи и на тази по налагане на финансова корекция, както и за неправилно прилагане на Наредбата за посочване на нередности, вместо Методологията за определяне на финансови корекции, и е изложил мотиви защо приема същите за неоснователни. Приел е, че община Поморие представлява икономически оператор, който може да бъде субект на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013. Обосновал е извод за законосъобразност на административния акт относно установеното нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 - 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, за допуснатото от възложителя нарушение - незаконосъобразно формулиране на методиката за оценка.

Съдът е приел, че в случая е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013, която по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция. Посочил е, че нарушението е от категорията на визираните в т. 9 "Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична покана" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващо основание за извършване на финансова корекция, процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. Приел е, че основата за финансовата корекция е формирана правилно, като петте процента корекция в размер на 654 лв. с ДДС са определени върху допустимите разходи по договора за обществена поръчка, включващ европейско и национално финансиране.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Релевираните от касатора възражения за неправилност на съдебното решение, тъй като съдът не е отчел допуснати нарушения на административнопроизводствените правила в хода на процедурата по определяне на финансова корекция са неоснователни.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът правилно е установил относимите към спора факти. Правилно е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Изводът на съда за спазване на предвидената от закона форма за издаване на административния акт е правилен. В оспореното решение са посочени обстоятелствата, съставляващи фактическо основание за налагане на финансовата корекция - приключен сигнал за нередност, с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на община Поморие. Посочени са правните основания за издаването му - чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, които съответстват на фактическите установявания от органа - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона. Посочени са и нарушените правни норми от ЗОП - чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 - 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, както и че установената нередност е по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична покана" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, която регламентира нередностите по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Волеизявлението за определяне на финансова корекция е обективирано в мотивиран акт в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и са взети предвид характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение.

Първоинстанционният съд е мотивирал извода си за липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на акта, като е отчел, че производството по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 740 и правилно е приел, че е спазена предвидената в чл. 69 и чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедура. Жалбоподателят е уведомен както за осъществения последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установеното в хода на тази проверка нарушение. Преди издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят на управляващия орган е осигурил възможност на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на корекцията и той е упражнил правото си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо не е прието.

Неоснователни са доводите на касатора за неправилност на съдебния акт поради смесване от органа на две отделни процедури и два фактически състава – процедурата по верификация на допустимите разходи и тази по налагане на финансова корекция.

От съдържанието на административния акт се установява, че органът не е осъществил верификация на допустими разходи, а е определил само финансова корекция. Посоченото в акта, че определената финансова корекция "следва да не се верифицира при обработката на последващи искания за плащане" не обосновава извод за смесване на двете процедури и на двата фактически състава. Процедурите по верификация на допустимите разходи и по определяне на финансовите корекции са две самостоятелни процедури. Изискването за допустимост на разходите и процедурата по тяхната верификация е гаранция, че средствата ще бъдат разходвани по начин и за цели, които са предмет на одобрения от органа проект, докато финансовата корекция и процедурата за нейното определяне са гаранция, че при осъществяване на съответния проект бенефициерът няма да е осъществил действия, предприети с цел придобиване на облага, насочени против целите на приложимото право на Общността посредством изкуственото създаване на условията, които се изискват за получаването на незаконно придобита облага – арг. чл. 4, § 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета. Размерът на финансовата корекция е сума, която е определена като процентна стойност върху определена основа и която или ще следва да бъде възстановена от касатора или няма да му бъде изплатена.

Необсъждането от страна на първоинстанционния съд на искането на община Поморие, направено при условията на евентуалност - ако се приеме, че е налице соченото от административния орган нарушение да се приложи нулева ставка, не е довело до нарушаване на правото на защита на касатора.

Разпоредбата на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на определяне на финансовата корекция сочи, че в случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател. От една страна, към настоящия момент тази разпоредба е отменена, а от друга тя противоречи на ЗУСЕСИФ и на приложимото европейско законодателство, тъй като финансовото отражение на нарушението е елемент от фактическия състав на нередността и липсата му има за последица липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че са налице и материалноправните предпоставки за издаване на оспореното решение на УО по ОПРР.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените в т. 1 -т. 10 основания, а съгласно чл. 70, ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Наредбата за посочване на нередности Министерски съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122, т. 2 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е дадена легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

В случая община Поморие е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране и е сключила договор № Д-280/BG16 RFOP001-2. 001-0143-С01-U-03 от 15.05.2017 г. с изпълнител "ЕМ Консулт Финанс" ЕООД с предмет: "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект BG16 RFOP001-2. 001-0143 "Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Поморие - 3".

Правилно първоинстанционният съд е приел, че фактическите констатации от проверката обосновават извод за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 - 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП в процедурата по провеждане на тази обществена поръчка, което съставлява основание за налагане на финансова корекция по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП гласи, че показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В чл. 70, ал. 7 от ЗОП е регламентирано, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в оферти и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. В чл. 160, т. 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 г. на Европейския парламент и Съвета е предвидено, че всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, следва да са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация, и следва да се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г).

Решаващият съд е обсъдил подробно съдържанието на методиката за оценка на офертите и обосновано е приел, че е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по показателите, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Установеното нарушение на националното право е свързано с един от показателите - "Техническо предложение за изпълнение на поръчката", по който се извършва оценка на всяка една оферта, съгласно методиката, посочена в раздел V. "Критерии за оценка на офертите" от утвърдените от кмета на общината указания за участие в процедурата. Възложителят е предвидил класирането на допуснатите до оценка оферти да се извършва при спазване на тази методика, по критерия за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", на база получената от всяка оферта комплексна оценка (КО), представляваща сбор от оценките по определените предварително показатели от възложителя. Съгласно методиката, офертите, които отговарят на изискванията, се оценяват по формулата КО = Пц + Тп, където Пц е показател "Предлагана цена" ("Пц") оценяван с 40 максимално възможен брой точки и "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" (Тп) оценяван с 60 максимално възможен брой точки.

За показателя "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" възложителят е посочил, че трябва задължително да включва осигуряване на качество на изпълнение, чрез предложена стратегия и план за изпълнение на ангажимента за договорени процедури, изразени чрез:

• представяне на отделните дейности, които да са в пълно съответствие с техническата спецификация и да имат за резултат качественото изпълнение на обществената поръчка;

• адаптирано описание на дейностите и процедурите на одиторския екип, план или работна програма за изпълнение на конкретните дейности, анализ на възможните рискове в процеса на изпълнение на проекта и при подаване на окончателно искане за плащане по проекта. Идентифицирането и оценяването на рискови области, влияещи на изпълнението на проекта и на определянето на конкретния обхват, време, вид, обем и начин на изпълнение на всеки тип процедури от одиторски вид, трябва да се извърши на база спецификата на бенефициента и проекта, на вътрешната контролна среда и на ключовите контроли по основните дейности на проекта;

• посочване на конкретни комбинации от процедури от одиторски тип и тяхната връзка с информацията, идентифицирана на етап планиране;

• график за изпълнение на поръчката, съответстващ напълно на стратегията и плана за изпълнение на ангажимента за договорени процедури, посочен в описателната част на предложението.

Възложителят е предвидил максималния брой от 60 точки по този показател да се присъждат на участник, в чието предложение се съдържа всяко едно от следните обстоятелства:

• в техническото предложение на участника се съдържа конкретно адаптирано описание на дейностите и процедурите на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и проекта;

• направен е анализ на възможните рискове, влияещи на изпълнението на ангажимента и проекта, като са дадени предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирани спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите /разходите по проекта;

• представеният план или работна програма за изпълнение на конкретните дейности, процедури на контрол и качество, комбинация от процедури за контрол и качество, в това число и срокът за тяхното изпълнение, са адаптирани към спецификата на оперативната програма и конкретния проект;

• предложени са конкретни комбинации от процедури от одиторски тип - време и подход на изпълнение, конкретни тестове, които ще бъдат извършени по време на изпълнение на ангажимента - на ниво окончателна проверка, с подробна обосновка за избора им и очакван резултат от тях, тестовете са логически обвързани с предмета, обема и сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и разходите по него;

• изяснена е връзката между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията, идентифицирана на етап планиране, налице е всеобхватна информация, от която да е видно по какъв начин идентифицираните рискове на етап планиране се покриват чрез избраната комбинация от процедури за изпълнение на проверката.

Същевременно, в скалата за оценка е посочено, че 30 точки се присъждат на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице до две от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка и 10 точки се присъждат на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице три или повече от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка.

При така установеното, съдът правилно е възприел аргументите на административния орган, че в представената методика към документацията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател "Техническо предложение за изпълнение на поръчката", доколкото в скалата на оценка е предвидено точки да се присъждат и на предложения, които са непълни и не отговарят на изискванията на възложителя, относно задължителното съдържание на техническото предложение. Офертите на участници, чиито предложения не отговарят на изискванията на възложителя е предвидено като основание за отстраняване по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП (в приложимата редакция - ДВ. бр. 28 от 8.04.2016 г.), а не като обстоятелство, при наличието на което да се постави по-ниска от максимално предвидената за показателя оценка.

Освен това, методиката предвижда да бъдат оценявани по показателя направения от участниците анализ на възможните рискове и предложенията за тяхното отстраняване и минимизиране, но без тези рискове да са дефинирани от възложителя. Участниците са тези, които следва да ги посочат, съответно да формулират различни предложения за тяхното преодоляване и минимизиране, като не е ясно по какви критерии ще се сравнят и оценяват техните предложения. Налице е неяснота кои мерки за справяне с рисковете ще бъдат оценени най-високо и конкретно по какъв обективен критерии е прието, че именно този предложен начин заслужава да се оцени с най-високия брой точки. Следователно, изцяло на субективната преценка на членовете на комисията при оценяване на техническите предложения е оставена преценката дали предложеното от участниците разрешение за справяне с възможните рискове е адекватно и ефективно. Липсата на измерими показатели, които да бъдат база за сравнение между две отделни оферти по обективен и измерим начин води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките.

Съдът правилно е възприел съображенията на управляващия орган, че оценяването на кандидатите е извършено по незаконосъобразна методика, тъй като описаните в нея оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на критериите за ефективни, адекватни, конкретни, неформални и непожелателни мерки/действия, за да получат максимален брой точки по този показател. Възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, съгласно изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Показателят не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, още повече, че той е с много висока тежест – 60 %, и би оказал съществено влияние при оценката и класирането на офертите. Налице е и неяснота относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Участниците не са поставени при равни условия - не им е предоставена информация при какви свои предложения ще получат най-високата оценка.

С оглед изложеното правилно е прието, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Допуснато е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, което обуславя налагане на финансова корекция.

Правилно нередността е квалифицирана по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Неоснователни са доводите на касатора, че управляващия орган е следвало да приложи Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.); , тъй като нарушението, за което се определя финансова корекция е осъществено към 10.03.2017 г. За основанието и размера на финансовата корекция са приложими действащите разпоредби към датата на откриване на нарушението. Първоинстанционният съд правилно е отчел неприложимостта й към процесното нарушение на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Неоснователни са и възраженията на касатора, че не е доказано по категоричен и безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер - решението за процедурата не е обжалвано, няма отстранени участници на база обявения критерий за подбор, трансграничният ефект на нарушението е ограничен. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципа на съразмерност.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 100 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, съобразена с вида и количеството на извършената дейност от процесуалния представител на ответника.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,