Решение № 2998 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15237/2010 г.

Решение № 2998 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15237/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ, 52/2010 г./. Образувано е по жалба на" Пътприбор" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя А. Н., уточнена с молба от 17.11.2010 г, срещу Решение № 1390/2010 г. от 04.11.2010 г., постановено по преписка КЗК-870/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение от 15.09.2010 г. на Кмета на община Летница за класиране на участниците и определяне на изпълнител, и с което дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи за реконструкция на улична мрежа по проекти" по мярка 322 "Обновяване и развитие на населените места" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата, включително нарушението по чл. 68, ал. 7 от ЗОП, допуснато от комисията на възложителя, която не изискала представяне на допълнителни доказателства и уточнения за фактите, които са останали неизяснени. С аргументи от § 1, т. 19а от ДР на ЗОП инвокира и довод, че неоснователно е отстранен от процедурата, тъй като в обявените условия за притежаван опит в изпълнение на подобни обекти за последните 5 години на три успешно изпълнени обекта, всеки на стойност минимум 500 000 лв. без ДДС нямало условие участникът самостоятелно да е осъществил проект на посочената стойност и респективно - самостоятелно да е получил възнаграждение в такъв размер. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя и да върне преписката за ново разглеждане с указания за продължаване на процедурата от фазата на разглеждане на офертите. Претендира разноски. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - кметът на община - Летница, не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Заинтересованата страна "Видапътстрой" ЕАД чрез процесуалния си представител юрк. Симеонова и в писмени бележки оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила . Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против Решение от 15.09.2010 г. на Кмета на община Летница с което дружеството е отстранено от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Възраженията в жалбата са, че дружеството неправилно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата му отговаряла на изискванията на възложителя, а в обявените условия за притежаван опит нямало условие участникът самостоятелно да е осъществил проект на стойност поне 500 000 лв. без ДДС и самостоятелно да е получил възнаграждение в такъв размер. Твърдял и допуснати от комисията на възложителя нарушения на чл. 46 и 68, ал. 7 от ЗОП. КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие участник. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила жалбата без уважение . Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК за допуснати нарушения по прилагането на чл. 68, ал. 7 и 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че с Решение № 3/06.07.2010 г. възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка на офертите е икономически най- изгодната оферта. Установила, че в раздел III т. 2.3 от Обявлението за обществена поръчка възложителят посочил като минимални изисквания за доказване на технически възможности участникът да притежава опит в изпълнението на подобни обекти за последните 5 години на 3 успешно изпълнени обекта, всеки на стойност минимум 500 000 лв. без ДДС, като задължително се приложат към всеки от декларираните обекти копие от договора със сертификат за получено окончателно плащане, окончателен доклад, акт обр. 15, протокол за установяване на годността за ползване на строежа (обр. 16) и удостоверение за въвеждане в експлоатация или разрешение за ползване. Видно от точка т. 1 от Документацията за участие, предмет на настоящата процедура е извършването на СМР по проекти по трите отделни позиции, а участникът следва да подаде обща оферта по тях. КЗК установила, наред с горното, че в в Документацията възложителят посочил, че основание за отстраняване от участие в процедурата е представяне на оферта, неотговаряща на условията на чл. 69, ал. 1 от ЗОП и изискванията на възложителя. Назначена била помощна комисия по чл. 34 ЗОП, чиято работа е обективирана в протоколи от 27.8.2010 г. и от 10.09.2010 г. Видно от втория, при отваряне на постъпилите оферти комисията констатирала по отношение на жалбоподателя, че офертата му не отговаря на изискванията, тъй като не е спазено изискването по Приложение 15 - Декларация по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП за представяне на списък на основните договори за периода 01.01.2005 - 31.12.2009 г. - всеки на стойност минимум 500 000 лв. без ДДС. Посочила, че в офертата на този участник били приложени пет договора за изпълнение на обекти, сходни с този на обжалваната обществена поръчка, и изискуемите от възложителя документи за тяхното доказване. Установила, че по четири от тези договори "Пътприбор" ООД участва в изпълнение на техния предмет в качеството си на съдружник в обединения, създадени с цел за изпълнение на посочените обекти, но в представените към тях документи не била посочена сумата, която жалбоподателят е получил като резултат на успешно изпълнение на съответните обекти, респ. не може да установи дали получената от него сума надвишава изискуемите от възложителя суми без ДДС. На това основание и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предложила отстраняване на участника. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което отстранил жалбоподателя, и още двама от участниците и определил за изпълнител "Видапътстрой" ЕАД, гр. София по трите обособени позиции на поръчката. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила възражението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване. В тази връзка посочила, че в офертата на оспорващото дружество, т. е. в декларацията по приложение № 15 с посочени основни договори, изпълнени през последните пет години за извършено строителство на обекти, идентични с предмета на поръчката, по три от договорите изпълнението е осъществявано от сдружения, в които участва оспорващият, но за него няма доказателства каква сума е получил по тези договори, респ. комисията е била лишена от възможност да установи дали получената от него сума надвишава 500 000 лева без ДДС. Допълнила, без конкретно да посочи кой, че по "един от договорите" има доказателство, че участникът е получил сумата под 500 000 лева без ДДС, което не удовлетворява изискването на възложителя за участие в обект на стойност минимум 500 000 лева без ДДС, както и че само от петия приложен договор се установява, че участникът е получил сумата над 500 000 лева без ДДС, поради което приела наличие на нарушение на чл. 56 от ЗОП . КЗК приела, че правилно комисията и възложителят са предложили, съответно постановили отстраняването, тъй като офертата не отговаря на изискванията. На последно място КЗК обсъдила и другите твърдения на жалбоподателя, макар и несвързани пряко с правилността на неговото отстраняване от процедурата. Твърдяното нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП досежно твърдяното задължение на оценяващата комисия да уведоми участниците за констатации относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1 КЗК приела за неоснователно, като изложила мотиви, че доводите на оспорващото дружество са извлечени от недействащо към процесната поръчка право, по арг. от § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 52 от 9 юли 2010 г.) . Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника-жалбоподател, е извела законосъобразен извод, след извършен анализ на извода на възложителя за отстраняването, че са налице основанията, посочени в оспорения пред нея акт. Законосъобразен е и изводът, че предвид установеното несъответствие, комисията правилно е приложила чл. 69, ал. 1, т. т. 3, вр. с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като предложила отстраняване на участника в процедурата. Неоснователно е основното възражение на оспорващия, изведено по аргумент за противното от чл. 46 ЗОП, за неправилност на отстраняването му от процедурата, прието за законосъобразно от КЗК, предвид безспорно установеното по делото обстоятелство, че представената оферта на жалбоподателя не съответства на изискванията за технически възможности по т. III. 2.з от Обявлението за обществена поръчка и б. "а" от раздел III на Технически изисквания от документацията за участие. Тук следва да се допълни следното: Видно от посочените в декларация Образец № 15/л. 160 от приложение 1.2 от делото/, представените от оспорващото дружество договори за доказване на необходимата квалификация за изпълнение на поръчката и за опит в изпълнението на подобни обекти за последните пет години на три успешно изпълнени обекта, приложени на л. 168,199,241 и 282 от приложение 1.2 от делото/, страна по тях са дружества по ЗЗД, а не участникът в настоящата поръчка. Освен това в приложения по втория договор констативен протокол/ л. 206 от приложение 1.2 от делото/ има изрично записване, че получената сума по него е 424 048,92 лева без ДДС, т. е. под изискуемия по настоящата поръчка минимум. Видно от приложения на л. 261 от приложение 1.2 от делото Договор № 561/17.12.2007 г., със съконтрахенти МРРБ и оспорващото дружество, това доказателство частично удовлетворява изискването, но само то не е достатъчно да покрие необходимостта за доказване на опит за определения от възложителя обем СМР за поне три успешно изпълнени подобни обекти на посочената стойност. С оглед на тези обстоятелства, обоснован е изводът за нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП от страна на оспорващия. Не е налице твърдяната "неяснота за фактите, които са останали неизяснени" за назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. По отношение на основния довод в жалбата, освен посоченото по-горе следва да се допълни, че неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. С оглед изложеното се налага извод че КЗК правилно е приела, че жалбоподателят не е спазил императивната норма на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, и поради това, че е подал оферта, некореспондираща стриктно към поставените изисквания, то законосъобразно е бил декласиран. За тази последица отстраненият участник е бил уведомен с обявлението по чл. 64 ЗОП по решението за откриване на процедурата . С оглед горното доводът за неоснователно отстраняване от процедурата и нарушение на чл. 46 ЗОП, с твърдение, че в обявените условия за притежаван опит в изпълнение на подобни обекти "няма условие участникът самостоятелно да е осъществил проект на стойност поне 500 000 лв. без ДДС и респективно - самостоятелно да е получил възнаграждение в такъв размер", не намира доказателства, респ. основание в приложените по делото документи, предвид посочените текстове на Обявлението /л. 59,68 и 70 от делото/ и документацията /л. 51 от делото/, както и изричния текст на т. 1 от Образец Декларация Приложение № 15 /л. 192 от делото/. Неоснователно е и следващото възражение, изведено от новия текст на разпоредбата на чл. 68, ал. 7от ЗОП, че назначената на основание чл. 34 от ЗОП комисия била задължена да уведоми този участник за констатации по редовността на представените документи и че не изискала представяне на допълнителни доказателства и уточнения за фактите, които са "останали неизяснени" за нея. Този довод, както и следващия-за неспазен § 1, т. 19а от ДР на ЗОП, са неотносими за настоящия случай, съгласно § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 52 от 9 юли 2010 г.) регламентиращ, че процедурите, открити до влизането в сила на този закон, каквато е настоящата, се довършват по досегашния ред. Този извод следва и от общата разпоредба на чл. 142, ал. 1 АПК, тъй като твърдяните за нарушени текстове на ЗОП не са били действащо право към момента на издаване на Решение № 3 от 06.07.2010 г. на Кмета на община Летница. Съгласно чл. 68, ал. 7 ЗОП в относимата редакция - в сила от 01.07.2006 г., комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50 - 53 ЗОП, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата, а не за допълване на офертата. Аргумент в тази посока е и изричната норма на новелата в ал. 8 /ДВ, бр. 3 от 2009 г., в сила от 1.01.2009 г./, относима за случая, че възможностите по ал. 7 не могат да се използват за попълване на офертите с документи, които са били изискани от възложителя, но не са представени от участниците, както и за промяна на предложения от подадените оферти. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на оспорващото дружество за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ, 52/2010 г./. Върховният административен съд, Четвърто отделение,