Решение № 6359 от 14.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано e по касационна жалба, подадена от Лъки Сис ЕООД чрез процесуален представител адв. Стоянов, против решение 293/23.03.2023 г. по преписка КЗК-133/136/2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С него е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата на дружеството против решение D21044344/08.02.2023 г. на кмета на община Главиница за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти по шест обособени позиции, открита с Решение F309032/15.12.2022 г. на възложителя. Релевирани са доводи за допуснати при постановяването му необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакуваното решение на КЗК и постановяване на друго, с което да бъде отменено оспореното пред нея решение на възложителя, ведно с присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. Ответната страна - кмета на Община Главиница в писмено становище чрез процесуален представител адв. Северинов оспорва подадената касационна жалба, моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и да бъдат присъдени разноски съобразно представен списък. Ответните страни- Зафира-Бен ООД, Паралел 92 Трейд ЕООД и Стелит 1 ЕООД, редовно призовани не ангажират становище по спора. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбите на Лъки Сис ЕООД и " Зафира-Бен" ООД, против решение D21044344/08.02.2023 г. на кмета на община Главиница за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти по шест обособени позиции, открита с Решение F309032/15.12.2022 г. на възложителя. Пред ВАС е подадена жалба единствено отЛъки Сис ЕООД и е предмет на разглеждане в настоящото производство. С атакуваното решение на възложителя, касаторът е отстранен от участие в процедурата и по шестте обособени позиции на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. а ЗОП във вр. с чл. 55. ал. 1, т. 4 ЗОП. За да постанови атакуваното решение КЗК от фактическа страна е приела следното: С Решение F309032/15.12.2022 г. на кмета на община Главиница е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка посочения по-горе предмет по шест обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията. В раздел шести от допълнителната информация на обявлението е посочено, че за участника не следва да са налице обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, чл. 55, ал. 1, т.1, т. 3, т. 4 и т. 5 от ЗОП. В т. 2.4. на раздел втори изисквания към участниците в процедурата е посочено, че възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който се е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Установено е също, че Лъки СИС ЕООД при попълване на ЕЕДОП в част трета, основания за изключване, буква В основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси и професионално нарушение, по шестте обособени позиции е отговорил отрицателно на въпроса дали в миналото, договор за обществена поръчка е бил прекратяван предсрочно. Прието е също, че в Протокол 1 на помощния орган на възложителя е отразено обстоятелството, че при извършена проверка в Регистър на обществените поръчки, е установено, че участникът Лъки СИС ЕООД е неизправна страна по Договор 116/15.10.2019 г. с възложител община Ситово. В протокола, са отразени причините за прекратяване на договора, посочен е размерът на неизпълнение, както и размерът на наложените неустойки. Помощният орган на възложителя е приел, че даденият от участника отрицателен отговор на поставения в ЕЕДОП въпрос представлява предоставяне на невярна информация, което съставлява основание за отстраняване, съгласно чл. 55, ал. 1, Т. 5, б. а от ЗОП. КЗК от своя страна приема, че правното основание за отстраняване на Лъки СИС ЕООД е правилно посочено и приложено от възложителя, при наличието на фактическите предпоставки за това. В резултат, атакуваният акт на кмета на Община Главиница е счетен за законосъобразен, а жалбата срещу него, като неоснователна е оставена без уважение. Настоящият състав приема постановеното решение за правилно, по следните съображения: Противно на твърденията на оспорващия, установените в случая фактически основания, по които същият е отстранен, кореспондират именно с правилото на чл. 55, ал. 1, б. "а" ЗОП. Но за да може да се установи съответствието му с приложимия закон, следва да бъде отчетена ролята и значението на законовото изискване за представяне в процедурата на ЕЕДОП, едва след което да се отговори на въпроса дали констатираните от помощния орган на възложителя обстоятелства, представляват достатъчно основание за отстраняване при условията на горепосочения текст. Между страните лисва спор, че в ЕЕДОП, подаден със заявлението за участие на Лъки СИС ЕООД не е отразен сключения и изпълняван от дружеството, договор за обществена поръчка с община Ситово, по които са му начислени неустойки за частично неизпълнение. Съдът приема, че посочването им е било несъмнено необходимо, с оглед утвърдения в случая образец на ЕЕДОП, чиято част III: "Основания за изключване", подточка В "Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси или професионално нарушение", изисква отговор на въпроса: "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?". Дружеството обаче е отговорило отрицателно, независимо от данните, отразени в официален списък при АОП с информативен характер по смисъла на чл. 57, ал. 4 ЗОП, и оттам - обосновано констатирани, както от помощния орган на възложителя, така и от КЗК. В тази връзка правилно Комисията приема, че само по себе си предоставянето на невярна информация с ЕЕДОП, съставлява основание за отстраняване на дружеството, в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, доколкото сочи на опит на участника да осуети извършването от помощния орган на възложителя, на проверка и събиране на доказателства относно наличието на основание за отстраняването му по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, респективно - да повлияе крайния акт на възложителя. Не намира опора в закона становището на касатора, че само при доказано основание за отстраняването му по последния текст, би могло да се приеме, че предоставянето на невярна или заблуждаваща информация в ЕЕДОП е основание за отстраняването му от процедурата по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, а и това напълно би лишило от смисъл въвеждането на този текст в ЗОП. Целта на законодателя е да дисциплинира участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, които при попълване на данните в ЕЕДОП следва да се придържат стриктно към изискванията на възложителя, предоставяйки му вярна и пълна информация по отделните части на документа. В противен случай и при условие, че възложителят, както в процесната процедура, съобразно изискванията по чл. 55, ал. 2, във връзка с ал. 5 ЗОП (съгласно които възложителят посочва обстоятелствата по ал. 1 на същия текст в обявлението, с което оповестява откриването на процедурата, като взема предвид предмета и обема на обществената поръчка), е посочил като основание за отстраняване на участник това по чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП, за да бъде последното законосъобразно приложено е достатъчно да е предоставена невярна или заблуждаваща информация в ЕЕДОП в опит да се повлияе крайния акт на възложителя. Касаторът не оспорва констатираните при справка в списък на АОП, данни, че е сключил договор за възлагане на обществена поръчка, който договор е прекратен по обособени позиции 1,2,4, и 5 поради системно лошо изпълнение на задълженията от страна на изпълнителя и са му начислени неустойки. Предвид това и липсата на отразяване на тези обстоятелства в ЕЕДОП, помощният орган на възложителя, респективно - самият възложител, правилно са отстранили Лъки СИС ЕООД и по шестте обособени позиции на основание чл. 55, ал. 1, б. "а" ЗОП- когато участник е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. В случая обосновано е прието, че Лъки СИС ЕООД е предоставило невярна информация пред помощния орган на възложителя, с която се е опитало да предотврати възможността за изследване на наличието на основание за отстраняването му по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. ЗОП предвижда отстраняването на участник не само при наличие на доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка, но и при опит да се повлияе решението на възложителя, стига последното да е посочено в обявлението като основание за отстраняване, какъвто е настоящият случай. Несъстоятелни са оплакванията в касационната жалба изцяло преповторени от жалбата пред КЗК, че решението на възложителя за определяне на изпълнител не е мотивирано. Правилно Комисията е посочила, че когато възложителят е възприел мотивите на помощната комисия и след като изрично се е позовал на същите, както е в настоящия случай, то административният акт е мотивиран, а обстоятелствата описани в доклада, протоколите, и приложенията им, стават неделима част от крайното решение. По изложените съображения, правилно КЗК приема, че Лъки СИС ЕООД е законосъобразно отстранено от участие в процедурата. Решението на Комисията, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно е искането на процесуалния представител на възложителя за присъждане на направените разноски за адвокатска защита. Същото е поискано в размер на 15 000 лв., но предвид направеното възражение за прекомерност от страна на процесуалния представител на касатора и реално извършения обем на процесуални действия възнаграждението следва да се редуцира до сума в размер на 3 000 лв., поради което Лъки СИС ЕООД следва да заплати разноски в размер на 3 000 лв. на община Главиница. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение