Решение № 2539 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13280/2018 г.

Решение № 2539 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13280/2018 г., III о., докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Комисията за енергийно и водно регулиране срещу Решение № 5209/9.08.2018 г. по адм. дело № 13565/2017 г. по описа на Административен съд София- град (АССГ), с което е отменено Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР, в частта му по т. 1, с което са определени, считано от 1.07.2012 г. преференциални цени, без ДДС за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи.

Релевирани са доводи за неправилност на постановеното решение, както и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорват се изводите на съда за процесуални нарушения, като се счита, че не са налице нарушения на процесуалните правила, които да обосновават незаконосъобразност на адм. акт.

Твърди се, че АССГ е направил необоснован извод за липса на мотиви по приемане на Решение № Ц- 29 в частта му по т. 1, като не е извършил всестранна и обективна преценка на всички събрани по делото доказателства в тяхната съвкупност и взаимовръзка.

Посочва се, че финансовият модел стриктно спазва разпоредбите на НРЦЕЕ, т. е. същият представлява начин на изчисление, посочен в наредбата, като не е взел предвид всички доказателства и не ги е преценил в тяхната взаимовръзка адм. съд е стигнал до неправилен и необоснован извод за незаконосъобразност на Решение № Ц- 29 от 16.11.2017 г., т. 1 на КЕВР.

Касаторът моли за отмяна на първоинстанционното съдебно решение, в частта, с която съдът е отменил т. 1 от Решение № Ц- 29 от 16.11.2017 г. на КЕВР и иска да се потвърди законосъобразността на решението в отменената част.

Ответникът по касационната жалба "Хаос Инвест-1" ЕАД в писмен отговор, подаден чрез адв. Ю. Спасов от САК, в качеството му на пълномощник, счита касационната жалба на КЕВР за неоснователна и недоказана и моли същата да се остави без уважение.

Посочва, че комисията установява обратно действие на постановения административен акт, което счита, че не може да породи правно действие и противоречи на Закона за нормативните актове.

Моли да се остави в сила съдебното решение в частта, с която се отменя Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР, в частта му по т. 1. На следващо място моли да се отмени обжалваното решение в частта, с която се оставя без разглеждане жалбата срещу т. 2 от Решение № Ц- 29 от 16.11.2017 г. на КЕВР.

По делото е постъпила и частната жалба от "Хаос Инвест-1" ЕАД, подадена чрез адв. Спасов, в качеството му на пълномощник, насочена срещу Решение № 5209/9.08.2018 г. по адм. дело № 13565/2017 г. на Административен съд- София- град, в частта му имаща характер на определение, с която е оставена без разглеждане жалбата на дружеството срещу т. 2 от Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР. Частният жалбоподател счита, решението в обжалваната част за постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Комисията за енергийно и водно регулиране, в писмен отговор моли да се остави без уважение подадената частна жалба на "Хаос Инвест-1" ЕАД.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдебното решение в частта, с която съдът е оставил без разглеждане жалбата и е прекратил производството по делото следва да бъде отменено.

Върховният административен съд- трето отделение, намира касационната и частната жалба за процесуално допустими, като подадени в предвидения от закона срок, от страни с правен интерес, за които решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.

С обжалваното решение на Административен съд София- град е ОТМЕНЕНО Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР, в частта му по т. 1, с което са определени, считано от 1.07.2012 г. преференциални цени, без ДДС за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи.

На следващо място е ОСТАВЕНА БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на "Хаос Инвест-1" ЕАД, срещу Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР, в частта му по т. 2, с което са определени, считано от 1.07.2012 г. преференциални цени, без ДДС за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи над 2250 часа – 132. 71 лв/ MWh, при нетно специфично производство в размер на 2139 кWh/ кW, като недопустима и е ПРЕКРАТЕНО производството в тази му част.

С Решение № 5503 от 27.09.2018 г. е ДОПЪЛНЕНО Решение № 5209/9.08.2018 г. по адм. дело № 13565/2017 г. по описа на АССГ, като адм. преписка на КЕВР е ВЪРНАТА, за ново разглеждане, с указание за определяне на преференциални цени за електрическата енергия, произведена от вятърни електрически централи /ВтЕЦ/, работещи до 2 250 часа в съответствие с изискванията на чл. 32, ал. 2 от ЗЕВИ и чл. 19а от НРЦЕЕ (отм.); , в приложимата редакция, както и на разпоредбите на чл. 31 от ЗЕ.

Решаващият съд е установил, че жалбоподателят произвежда електрическа енергия от възобновяеми източници, като същият е сключил договор за изкупуване на електрическа енергия с НЕК ЕАД № 13 ИЕ -3218003/08.03.2013 г. /л. 63-75/. Приел е, че жалбоподателят е адресат на акта в неговата т. 1, поради което има правен интерес да го оспори.

На следващо място съдът е намерил, че жалбоподателят не се легитимира като производител на ел. енергия от вятърни електрически централи, работещи над 2250 часа, поради което оспореното решение в частта му по т. 2 не засяга негови права и законни интереси и същият няма правен интерес да подаде жалба в тази част.

Предвид изложеното съдът е намерил за основателен довода на ответника, че е недопустимо оспорването на Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР в неговата цялост, а единствено по т. 1 от същото, поради което е оставил без разглеждане жалбата в частта по т. 2 и производството по делото в тази част е прекратил на основание чл. 159, т. 4 от АПК.

Адм. съд е обсъдил указанията, които ВАС е дал в Решение № 16672/12.12.2013 г. по адм. дело № 473/2013 г., с което е отменено Решение № Ц-18 от 28.06.2012 г., на ДКЕВР, с което се определят в раздел I. т. 7 и т. 8, преференциални цени на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи /ВтЕЦ/, работещи до 2 250 часа - 148, 71 лв. / МВтч и за ВтЕЦ, работещи над 2 250 часа- 132, 71 лв. /МВтч.

В указанията съдът е посочил, че при новото определяне на преференциалната цена за процесната група оператори на пазара, следва от решението ясно и обосновано да е посочена базата за определяне на изчисленията на отделните ценообразуващи елементи.

За да отмени адм. акт в т. 1, АССГ е приел, че е издадено от компетентен орган, действащ в изпълнение на § 17 от ПЗР на ЗЕВИ, и в съответната писмена форма, но в нарушение на чл. 59, т. 4 от АПК, чл. 19а, ал. 1 от Наредбата, което прави Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР- незаконосъобразно.

Обсъдил е и изискванията на чл. 19 от Наредба за регулиране на цените на електрическа енергия (обн. ДВ бр. 17 от 2 март 2004 г., отм. ДВ бр. 38/2013 г.) и залегналите в чл. 23 и чл. 24 от ЗЕ основни принципи на ценово регулиране: цените да са недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин, да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им.

Преценил е, че в случая и при новото произнасяне на КЕВР досежно преференциалните цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи, работещи до 2250 часа, считано от 1.07.2012 г. не се установява спазването на тези принципи и липсва обосновка за това как и по какъв начин, въз основа на кои конкретни данни е определен размерът на процесните цени.

При липсата на доказателства, различни от посочената справка - извлечение, въз основа на която КЕВР е определила преференциалната цена и как той е установен, е невъзможно да се установи по какъв начин в оспореното решение КЕВР е достигнала до конкретните стойности на преференциални цени за съответната група производители от вятърна енергия.

В обобщение, адм. съд е намерил, че Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР, в частта му по т. 1, с което са определени, считано от 1.07.2012 г. преференциални цени, без ДДС за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи, работещи до 2250 часа – 148. 71 лв/ MWh, при нетно специфично производство в размер на 1860 кWh/, е немотивирано, което представлява неспазване изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като ограничава правото на защита на засегнатите от него лица и препятства съдебния контрол върху неговата материална законосъобразност.

Предвид тези съображения адм. съд е отменил решението в оспорената част по т. 1, поради наличието на основанията по чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК.

След извършена касационната проверка по реда на чл. 218 от АПК на съдебното решение на основанията по чл. 209 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че първоинстанционното решение е валидно, допустимо и правилно.

1. Частната жалба на "Хаос Инвест-1" ЕАД, насочена срещу Решение № 5209/9.08.2018 г. по адм. дело № 13565/2017 г. на АССГ, в частта му имаща характер на прекратително определение, с която е оставена без разглеждане жалбата дружеството срещу т. 2 от Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР е неоснователна.

Обосновано съдът е намерил за основателен довода на ответника, че е недопустимо оспорването на Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР в неговата цялост, като в частта на т. 2 жалбата е недопустима. Жалбоподателят не се легитимира като производител на ел. енергия от вятърни електрически централи, работещи над 2250 часа, поради което оспореното решение в частта му по т. 2 не засяга негови права и законни интереси и същия няма правен интерес да подаде жалба в тази част.

Правилно съдът се е позовал на сключения договор за изкупуване на ел. енергия с "НЕК" ЕАД № 13 ИЕ-3218003/8.03.2013 г., от който е видно, че определената преференциална цена, която обществения доставчик ще заплаща към момента на сключване на договора е 148. 71 лв/ МWh., съгласно решение № Ц-18/28.06.2012 г., т. е. се отнася само до цената по т. 1 от решението на КЕВР. Същото е видно от Решение № Л-366 от 31.10.2011 г. на КЕВР за издаване на лицензия на дружеството.

Върховният административен съд в настоящия си състав счита, че решението на първоинстанционния съд в неговата част с характер на прекратително определение е правилно и като такова следва да бъде оставено в сила.

1. Касационната жалба на Комисията за енергийно и водно регулиране срещу Решение № 5209/9.08.2018 г. по адм. дело № 13565/2017 г. по описа на Административен съд София- град (АССГ), с което е отменено Решение № Ц-29/16.11.2017 г. на КЕВР, в частта му по т. 1 е подадена от надлежна страна, в срок и е допустима.

Решението в неговата отменителна част е правилно, а подадената срещу него касационна жалба е неоснователна.

Съгласно чл. 31, ал. 1 от Закона за енергията от възобновяеми източници (Изм. - ДВ, бр. 29 от 2012 г., в сила от 10.04.2012 г.), електрическата енергия от възобновяеми източници се изкупува от обществения доставчик, съответно от крайните снабдители по определената от ДКЕВР преференциална цена, действаща към датата на въвеждане в експлоатация по смисъла на Закона за устройство на територията на енергийния обект за производство на електрическа енергия, а за обектите по чл. 24, т. 1 - към датата на заявлението за извършено монтиране на инсталация за производство на електрическа енергия, подадено до разпределителното предприятие по реда на наредбата по чл. 116, ал. 7 от Закона за енергетиката.

Съгласно ал. 2 на същия текст електрическата енергия от възобновяеми източници по ал. 1 се изкупува въз основа на сключени дългосрочни договори за изкупуване. Цената на електрическата енергия от възобновяеми източници, не се изменя за срока на договора за изкупуване по ал. 2, освен в случаите по чл. 32, ал. 4, като след изтичане на този срок преференции за цените не се предоставят /чл. 31, ал. 4/.

Възражението на "Хаос Инвест-1" ЕАД за нищожност на съдебното решението е неоснователно. Правилно съдът е приел, че оспореното решение не е нищожно, както на основание на чл. 177, ал. 2 от АПК, така и предвид извършената служебна проверка на осн. чл. 168 от АПК, като е изложил обосновани мотиви в тази насока, които настоящият състав споделя, при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК.

Съдът е изпълнил задължението си за проверка на акта на всички основания по чл. 146 АПК, въз основа на което е приел за основателна жалбата на дружеството и отменил като незаконосъобразен акта на КЕВР в частта по т. 1.

Съгласно § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ "нетно специфично производство на електрическа енергия" е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на "собствените нужди".

Именно това НСП не е ясно как, по какъв начин е било установено по размер, като се вземе предвид, че то се определя с оглед на два елемента: средногодишното производство на електрическа енергия, след приспадане на собствените нужди. Няма конкретни данни за начина на определяне на собствените нужди на отделните производители на енергия от възобновяеми източници.

Правилно първоинстанционният съд е направил извод, че липсват фактическите основания, за издаване на решението. Задължение на комисията е да извърши анализ на фактите и обстоятелствата към постановените решения за определяне на преференциални цени относно приетите в тях ценообразуващи елементи и параметрите им - в случая Решение № Ц-29/2017 г.

В адм. акт такъв анализ на ценообразуващите елементи не е налице. Подобен преглед (анализ) не се съдържа в решението, нито в препратка към него, респ. и към конкретните стойности на относимите към НСП ценообразуващи елементи, въз основа на които са издадени предходни решения за утвърждаване на преференциални цени.

Правилно съдът е преценил доказателствата по отношение установяването на "собствените нужди" по см. на § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ. Данни за количеството електрическа енергия, необходимо за задоволяване на собствените нужди на типа производители не се съдържат в ценовото решение. Такива са посочени във финансовия модел, който не е част от административната преписка и за първи път е представен пред АССГ. Такъв подход обаче напълно препятства осъществяването на проверка на изводите на комисията и противоречи на общия принцип на достъпност, публичност и прозрачност, прогласен в чл. 12 АПК и обвързващ регулаторния орган, независимо, че не е споменат като такъв в чл. 23 от специалния закон - ЗЕ.

Без значение в случая е, че с това решение комисията само установява/ констатира стойностите на елемент, който е бил съобразен при вземането на предходни решения за определяне на преференциални цени, без да е изрично отразяван в тях или съпътстващите ги таблици и приложения.

Правилно съдът е приел, че КЕВР е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, които са довели до накърняване на правото на защита на дружеството- жалбоподател и до невъзможност за съда да упражни контрол за законосъобразност върху обжалваната част от решението.

Начинът на определяне на средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност за този вид електроцентрала и размерът на собствените нужди на производителя на електрическа енергия не са били установени с годни доказателствени средства, което е в тежест на КЕВР, а оттам и правилен е направеният от съда краен извод за незаконосъобразността на обжалваната част от решението.

Въз основа на обстоен анализ на събрания доказателствен материал съдът е направил обоснован извод, че оспореното решение на КЕВР в частта му по т. 1, с което са определени, считано от 1.07.2012 г. преференциални цени, без ДДС за изкупуване на ел. енергия, произведена от вятърни ел. централи, работещи до 2250 часа – 148. 71 лв. /МWh, при нетно специфично производство в размер на 1860 k/Wh е немотивирано, което представлява неспазване на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

При това е невъзможно да се установи по какъв начин в оспореното решение КЕВР е достигнала до посочения в т. 1 размер на нетното специфично производство на електрическа енергия.

Липсват данни по делото какви конкретни параметри административния орган е съобразявал по отделните ценообразуващи елементи, за да достигне до конкретните стойности, отразени в табличен вид на стр. 8 от решението, както правилно е констатирал съда. Такива мотиви липсват и в доклада, който е част от административната преписка. Данни за размера и начина, по който са изчислени преференциалните цени, по които ще се изкупува произведената от ВтЕЦ ел. енергия, не могат да се извлекат и от другите документи по преписката. В резултат на това от съда не може да бъде извършена проверка и спазени ли са изискванията на закона относно начина на определяне на НСП, съобразно формулата, предвидена § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ, което е основание за неговата отмяна.

По изложените съображения настоящата съдебна инстанция приема, че сочените отменителни основания не са налице. Изводите на първоинстанционния съд са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на процедурата и правилно са тълкувани и приложени относимите норми на ЗЕ и ЗЕВИ. Поради това, Върховният административен съд в настоящия си състав счита касационната жалба за неоснователна, както и че решението на първоинстанционния съд в неговата отменителна част, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора, основателно се явява искането на процесуалния представител на ответника по касация за присъждане на разноски. Видно от представения договор за правна защита и съдействие от 12.10.2018 г., е уговорено заплащането на адвокатско възнаграждение за касационното производство в размер на 2400 лева, както и са представени доказателства за реалното му заплащане по банков път на 9.09.2019 г. в размер на 2400 лева. Представителят на КЕВР, в хода на делото по същество, е направил основателно възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на договореното възнаграждение. Правната и фактическа сложност на спора пред касационната инстанция, наличието на утвърдена практика по прилагането на основанията по чл. 146, т. 2 и 3 от АПК, както и практика по сходни дела, налагат извод за явна несъразмерност на договореното възнаграждение спрямо обичайните такива за подобни казуси. В този порядък, съдът намира за справедливо редуцирането на адвокатското възнаграждение в размер до 1200 лева. Освен тази сума се дължи и платена държавна такса в размер на 25 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, трето отделение