Решение № 15766 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14098/2010 г.

Решение № 15766 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14098/2010 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба от едноличния търговец Х. Х. Х., упражняващ търговска дейност с наименование "-Хари-3-Харалан Хараланов" с адрес на управление в с. Калипетрово, община Силистра против решение № 1268 от 14.10.2010 г. по преписка № КЗК-789/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 18 от 16.08.2010 г. на кмета на община Тутракан за класиране на участника, определяне на изпълнител и отстраняване на жалбоподателя в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Релевира доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и за противоречие с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят и заинтересованата страна също не вземат отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите във връзка с чл. 122о, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от едноличния търговец Х. Х. Х., упражняващ търговска дейност с наименование "-Хари-3-Харалан Хараланов" против решение № 18 от 16.08.2010 г. на кмета на община Тутракан за класиране на единствения допуснат участник, определяне на изпълнител и отстраняване на жалбоподателя в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Възраженията са били за незаконосъобразно отстраняване от процедурата и за включване в комисията на лице, което има материален интерес от определяне на изпълнител. В хода на производството пред КЗК второто възражение не е поддържано от страната. От явните данни по преписката, КЗК е установила, че кметът на общината, като възложител по чл. 7, т. 1 от ЗОП, с решение № 16 от 5.07.2010 г. е открил малка обществена поръчка - открит конкурс с предмет "Специализиран превоз на деца и ученици до 16-годишна възраст на територията на общината за учебната 2010-2011 г. по посочените маршрути". С решението е утвърдил обявлението и конкурсната документация. Едно от изискванията към участниците по т. 3.02.2 от нея е да представят копие, заверено от участника, от годишен баланс и отчет за приходите и разходите за предходните две години. Жалбоподателят е представил такива, но те не са били заверени от него, поради което конкурсната комисия е предложила на възложителя да го отстрани от участие. До оценка и класиране е допусната другата оферта. Възложителят се е съобразил с предложението на помощния орган и е определил единствения допуснат до оценяване участник за изпълнител, а жалбоподателя е отстранил. Извън възлагателната преписка, КЗК е направила служебна справка за отразяванията по партидата на едноличния търговец в официалната страница на търговския регистър към 12.10.2010 г. В констативен протокол от същата дата е констатирала, че счетоводният баланс на търговеца и отчетът за приходите и разходите не са обявени актове към момента на проверката. При тези данни по делото, решаващият орган е приел, че е налице несъответствие на офертата, подадена от едноличния търговец с поставените от възложителя изисквания, поради което тя е подлежала на отстраняване на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Като я е отстранил възложителят не е допуснал закононарушение, поради което обжалваният акт по чл. 42 от нея е законосъобразен. По тези съображения е счел подадената жалба за неоснователна и я е оставил без уважение. Решението е неправилно, тъй като е постановено при допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила, както и на материалноправни норми. От данните по преписката пред КЗК безусловно се установява, че жалбоподателят не е приложил никакви писмени доказателства към жалбата. Поради това КЗК с писмо от 2.09.2010 г. е изискала от него да представи: удостоверение за актуално състояние; доказателства за спазване на срока - напр. копие от писмото, с което е уведомен за обжалвания акт; данни за обществената поръчка - копие от акта за откриването и от обявлението, публикувано в регистъра на АОП; доказателствата, с които разполага - напр. документацията за участие; копие от решението на кмета, което обжалва и вносна бележка за платена държавна такса. С допълнителна молба от 13.09.2010 г. той освен удостоверение за актуално състояние е представил още: копие от писмо с приложено към него решение на възложителя за обявяване на изпълнител и отстраняването му от участие; копие от решението на кмета за откриване на процедурата и от обявлението; копие от документацията за участие, включваща и указанията за участие и изискванията към участниците. С писмо от 21.09.2010 г., КЗК е изискала от възложителя да представи подробно описаните в 11 пункта документи, които включват цялата възлагателна преписка. Посочила е правото на възложителя в случай, че информацията представлява търговска, производствена или друга защитена със закон тайна да отбележи всяка страница с гриф "защитена тайна". Възложителят на свой ред с писмо от 27.09.2010 г. е изпратил заверени копия от: решението за откриване на процедурата; обявлението; документацията за участие; писмо до изпълнителния директор на АОП; дневник за регистрация на кандидатите, закупили документация за участие; дневник за регистрация на тези, подали оферти за участие; офертите на двамата участника; заповед за назначаване на комисия; декларации от членовете й; протокол от работата й; решението за избор на изпълнител и отстраняване на жалбоподателя; уведомителни писма до двамата участника; молба от едноличния търговец с искане за копие от протокола на конкурсната комисия и на 15 място - становище по чл. 121, ал. 1 от ЗОП. Молбата завършва с текста "Моля да считате настоящата документация за конфиденциална". Тази молба за конфиденциалност е приета от КЗК абсолютно безкритично и без да има дори наченки на проверка за законосъобразността й с оглед нормативната уредба в тази насока. Самата преписка пред решаващия орган е обособена в четири папки. От тях само папка 1.01. съдържа според КЗК явни материали, описани в съдържанието й. От тях единствено решението за откриване на процедурата и обявлението са документи от възлагателната преписка. Всички останали са след образуване на производството пред КЗК и касаят нейни действия и протоколи и разменена кореспонденция със страните. Останалите три папки са обозначени, като секретни материали. Те включват цялата възлагателна преписка, в това число и атакуването крайно решение на възложителя и офертите на двамата участника. Поради това дори решението на КЗК изобилства с многоточия и забележки под черта за защитена тайна. В действителност обаче те не съставляват такава и възложителят с изявлението си да се счита цялата документация за конфиденциална е извършил злоупотреба с право, която не е отчетена от органа по преразглеждането. С цел защита на конкуренцията, националният законодател е предвидил възможност за възложителя и участниците да се позоват на защитена информация. Това обаче може да се извърши само при изрично изявление на тези субекти на процедурата, направени в хода на откриването и провеждането й и то при стриктното спазване на законовите изисквания. При това доколкото се касае за изключения от правилото за публичност и прозрачност на възлагателния процес, то изключенията по никакъв начин не би могло да се тълкуват разширително. Правото на възложителя да се позове на конфиденциалност на информацията е уредено в чл. 31, ал. 1 от закона. От систематичното място и съдържанието на нормата ясно и категорично се установява, че обект на защита от публичност могат да бъдат техническите спецификации. При това при тяхното предоставяне на кандидатите или участниците, възложителят трябва изрично да посочи коя част от информацията, която им предоставя има конфиденциален характер. Реципрочно на това право е тяхното задължение им по ал. 2 на чл. 31 да не разкриват тази информация. Всички останали части от конкурсната документация имат явен характер. Възложителят никъде не се е позовал при изготвяне на документацията и предоставянето й на заинтересованите лица на защитена информация във връзка с техническо предложение. Именно във връзка с техническите спецификации е уредена и възможността за участниците по чл. 33, ал. 4 при подаване на офертата да посочат коя част от нея има конфиденциален характер и да изискват от възложителя да не я разкрива. За тълкуването на нормата с оглед на обстоятелството върху кои части от офертата може да се разпростре забраната за разпространяване, законодателят е дал ясно пояснение в следващата ал. 5 но чл. 33 - субективното право на участника да се позове на конфиденциалност обхваща технически или търговски тайни. Подобно позоваване на се съдържа в нито една от двете подадени оферти. Тази законова уредба регламентира правоотношенията и за малките обществени поръчки, тъй като те не са изрично уредени в наредбата. Поради това се задейства препращащия механизъм на § 2 от преходните и заключителните й разпоредби. В наредбата е прогласено само правото на възложителя по чл. 42, ал. 4 да откаже достъп до някои от данните, съдържащи се в протокола, когато предоставянето им предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията. Разпоредбата има стълкновителен характер, породен от идеята да се обезпечи спазване на двата принципа: от една страна този на свободна и лоялна конкуренция и от друга страна този на публичност и прозрачност. Поради това правото на възложителя по цитираната разпоредба е строго ограничено и то, както по отношение на обема му, така и по отношение на условието за упражняването му. То касае само частично ограничаване на достъпа до някои от данните в протокола на конкурсната комисия и то ако предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията. В тази насока конкретният възложител също не е изложил каквато и да било обосновка или мотивировка. Обявявайки цялата възлагателна преписка, ведно с конкурсната документация, заповедта за назначаване на комисията и декларациите от членовете й, както и офертите на двамата участника и дори решението за определяне на изпълнител, /което преди това е било изпратено на самите участници/ за защитена тайна, възложителят е допуснал грубо нарушение именно на законовия принцип за публичност и прозрачност. На свой ред, КЗК е приела поведението му безкритично, като при това е нарушила нормата на чл. 122а, ал. 5 от закона. Тя разпростира забраната за разгласяване само върху доказателствата, събрани в производството при изричното условие - да представляват производствена, търговска или друга защитена със закон тайна. В случая комисията не е посочила обявяването абсолютно на цялата възлагателна преписка, като защитена тайна в обхвата на коя от трите класификации попада. Нарушавайки това правило в производството пред нея, тя е допуснала съществено нарушение и на правото на страните, изрично уредено в ал. 6 на чл. 122а да се запознаят със събраните по преписката доказателства. Нарушението в конкретния случай е толкова съществено, че е лишило жалбоподателя от законово уредените средства за ефективна защита срещу решението на възложителя. Правото на защита включва, както правото му да се позове на незаконосъобразно отстраняване на неговата оферта, така и на незаконосъобразно допускане до оценяване и класиране на офертата на другия участник. Това произтича от факта, че при констатирана нередовност и на двете оферти, би се стигнало до прекратяване на възлагателната процедура, а не до сключване на договор с другия участник. Постановеното при съществено нарушение на процесуалните правила решение на КЗК е неправилно и подлежи на отмяна, като преписката се върне за ново разглеждане и произнасяне с оглед указанията, дадени от съда в настоящото решение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение