Решение № 8829 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6970/2019 г.

Решение № 8829 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6970/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" срещу Решение № 952/24.04.2019 г. по адм. д. № 793 по описа на Административен съд – Пловдив за 2019 година. Твърди се, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон. Съдът неправилно приел, че са налице нарушения на приложимия материален закон. Административния орган приложил съответната Методика при определяне на санкцията за констатирано нарушение при провеждане на процедура по обществена поръчка за възлагане изпълнението на конкретен проект. Твърди се, че размера на корекцията е правилно определен. Претендира се присъждане на разноски пред две инстанции. Ответната по жалбата страна, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, като твърди, че е неоснователна. Излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред Административен съд – Пловдив е образувано по жалба на Община Съединение срещу Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/998 от 01.03.2019 г. на изпълняващия длъжността изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие", с което е наложена финансова корекция в общ размер от 57 360, 00 лв. с ДДС, представляваща 100% от стойността на финансова помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на проект за обект "Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. Съединение, община Съединение"- фаза работен проект". С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, съдът е отменил изцяло оспорения акт и е осъдил Държавен фонд "Земеделие " да заплати направените по делото от жалбоподателя разноски. За да достигне до това решение, съдът е приел за установено, че акта е издаден от компетентен орган, в кръга на вменените му от закона правомощия. Установено е, че между страните в производството е сключен Договор № 16/321/01297 от 19.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013, подкрепена от ЕЗФРСР, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за подпомагане на проект № 16/321/01297 с наименование "Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. Съединение, община Съединение" на стойност 5 710 172 лева, представляващи 100% от целия размер на одобрената инвестиция. Според договора, Фондът заплаща помощта на възложителя, при условие, че ползвателят избере изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнението на инвестиционния проект в съответствие с действащия Закон за обществени поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове. Съдът е установил, а и страните не са оспорвали, че фондът е осъществил предварителна проверка и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки за избор на изпълнител, съгласно утвърдената от изпълнителния директор на фонда "Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР". С Уведомително писмо с Изх. № 02-0800/4690 от 03.12.2012 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" е дадена възможност в срок до 10 работни дни да бъдат представени документи и/или да бъдат изпълнени описаните в писмото препоръки. Към това писмо е било приложено и становище за осъществен предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП, отм., одобрено от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки, списък на планираните обществени поръчки и описателен документ към Списък на планираните обществени поръчки. С Уведомително писмо с изх. № 02-0800/4690 от 10.07.2013 г., изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" е уведомил кмета на община Съединение, че може да се проведат общо 6 броя обществени поръчки, изчерпателно посочени в писмото, между които и поръчка с предмет "Избор на консултант за дейност: "Изготвяне на проект за обект "Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. Съединение, община Съединение"- фаза Работен проект". На 22.07.2013 г. кметът на община Съединение е издал Заповед № 768 за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, чрез публикуване на публична покана, с предмет на поръчката "Избор на консултант за дейност: "Изготвяне на проект за обект "Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. Съединение, община Съединение"- фаза Работен проект". Стойността на поръчката е фиксирана на 49 500 лв., без ДДС и е одобрена документация за участие в поръчката. Според описанието на поръчката, предмет на същата е избор на изпълнител на дейност: "Изготвяне на проект за обект "Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. Съединение, община Съединение"- фаза Работен проект. В дадения от възложителя срок е постъпила една оферта от "Електро тим" ЕООД с предложена цена за изпълнение на договора 48 450 лв., без ДДС, а с включен ДДС 58 140 лв., поради което на 05.08.2013 г. между общината и кандидата е сключен Договор № 89 с предмет - изготвяне на проект за обект: "Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. Съединение, община Съединение"- фаза Работен проект. Кметът на община Съединение е уведомен писмено, че след осъществени проверки на тръжната документация ДФ "Земеделие"- РА съгласува проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с избран изпълнител "Електро тим" ООД и възложителя може да извършва плащания към избрания изпълнител при съобразяване с включените в сключения договор условията. В приложение № 6, към Доклад за счетоводните отчети по ЕЗФРСР за периода 16.10.2014 г. – 31.12.2015 г. от 28.06.2016 г., изготвен от "Гранд Торнтон" ООД, е формулирана констатация за нередност по повод сключване на Договор № 89 от 05.08.2013 г., с изпълнител "Електро тим" ООД, с прогнозна стойност на поръчката от 49 500 лв., без ДДС, като според одиторите, в предмета на поръчката не е включена стойността на услугата за авторски надзор, която е задължителна, съгласно чл. 162 от ЗУТ. По делото са представени доказателства, че след сключване на договора от 05.08.2013 г., възложителят е провел процедура на договаряне без обявление по реда на ЗОП, като е сключил Договор № 104 от 08.10.2013 г. с изпълнител "Електро тим" ООД за осъществяване на авторски надзор, на обща стойност 105 000 лв. без ДДС. Според одиторите, възложителят е трябвало да проведе по-тежка процедура за избор на изпълнител по дадената поръчка, съгласно чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.);. Вписано е предложение за налагане на финансова корекция от 100%, представляваща сума в размер на 19 817, 98 евро или 38 760 лв., представляващи 80% от стойността на поръчката, която може да бъде евентуално намалена до 25%. В същия доклад, одиторите са приели, че в публичната покана са поставени сериозни изисквания към потенциалните участници, свързани с наличието на прекалено висок оборот за последните три години, определен в размер не по – малък от или равен на 90 000, 00 лв., както и неоправдано завишени изисквания към ръководителя на екипа и необходимите специалисти. Тези изисквания са определени като непропорционални, въведени в нарушение на чл. 25, ал. 6, изр. 1 от ЗОП /отм./, поради което са предложили налагане на финансова корекция в размер от 25%, която може да бъде намалена до 10% или до 5% в зависимост от сериозността на констатираната нередност. С писмо Изх. № 01-0800/998 от 20.06.2017 г., изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" е уведомил кмета на [община], че на основание чл. 26, ал. 1 от АПК се открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане, като за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.); се налага финансова корекция в размер на 100%, определен е размер на задължение от 47 800 лв., без ДДС или в размер на 57 360 лв. с ДДС. Дадена е възможност за представяне на писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане. На 11.07.2017 г. е депозирано възражение с вх. № 01-0800/998. На 01.03.2019 г. е издадено и оспореното пред първоинстанционния съд Решение № 01-0800/998 на изпълняващия длъжността изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие", с което е наложена финансова корекция в общ размер от 57 360, 00 лв., с включен ДДС, представляваща 100% от стойността на финансова помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на проект за обект "Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. Съединение, община Съединение"- фаза работен проект" и избран изпълнител [фирма] с ЕИК 131205812, за изпълнение на одобрен проект, финансиран с Договор № 16/321/01297 от 19.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Според съдът, откриването на процедура за възлагане на обществената поръчка за изработване на инвестиционен проект, фаза работен проект по смисъла на чл. 139, ал. 1, т. 3 от ЗУТ е кумулативно обвързано и с възлагането на авторския надзор на лицето, което ще изготви работния инвестиционен проект. Прието е, че в предмета на обществената поръчка е следвало да бъдат едновременно включени услугите по изготвяне на работен инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на строителството, като вземат предвид и общите прогнозни стойности, което води до необходимостта от избор на изпълнител чрез провеждане на открита процедура, а не чрез публична покана, както е направено в случая. Прието е, че е налице неправомерно разделяне на обществената поръчка. Непропорционални били и поставените към кандидатите изисквания по отношение на необходимия оборот през последните три години и тези, свързани с квалификацията и опита на ръководния и изпълнителския екип на участниците, което, както правилно приел органа, представлявало нарушение на изискванията на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП (отм.);. При така установеното от фактическа страна, решаващия съд е приел, че производството пред административния орган е проведено при липсата на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Формулиран е извод за допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на приложимите материално правни норми. В Приложение № 2 към чл. 6, ал. 1 и в Приложение № 3 към чл. 6, ал. 2 от приложимата към момента на обявяване на обществената поръчка Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на до- говори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.); , липсвала дефинирана нередност "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки", за която да се налага корекция от 100%. В описаните приложения, липсвала дефинирана и нередност "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", за която да се налага корекция от 25%. Такива нередности били въведени в методологията едва с изменението й, обнародвано в ДВ бр. 52 от 24.06.2014 г., в сила от 24.06.2014 г. Съдът е приел, че дори да се приеме за установено, че е налице посочената като основание за издаване на оспореното решение хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, налагането на финансова корекция в размер на 100% от одобрената субсидия било направено при неправилно прилагане на относимата материалноправна уредба. Определената от органа финансова корекция била определена в размер на 47 800, 00 лв., без ДДС, което представлявало 100% от финансовата помощ, изплатена за заявени разходи за възстановяване на разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "изготвяне на работен проект", но одобрения за целта разходи бил в размер от 48 500 лв., каквато сума е и заплатена по Договор № 89 от 05.08.2013 г. Поради описаното е прието, че в оспореното решение вероятно погрешно е вписана сумата от 47 800, за плащането на която е издадена съответна фактура. Описаното водело до извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт, а от там и до необходимост от отмяната му. Съдът счита, че твърдения за допуснати в хода на съдебното дирене пред първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила, довели до ограничаване правото на защита на административния орган са неоснователни. Обстоятелството, че работещите за административния орган юрисконсулти от не са имали възможност да участват в проведеното последно съдебно заседание по делото поради присъствието си на организирано обучение през периода 10 – 12.04.2019 година, не изключва възможността и задълженията за осигуряване на квалифициран представител, който да защити законосъобразността на оспорения пред съда акт. Обученията на персонала на административния орган не могат да бъдат определени като е приоритетни пред работата на съда и решаването на възникналия във връзка с дейността на администрацията правен спор. Съгласно чл. 139, ал. 1 от АПК, съдът отлага делото, ако страната и пълномощникът й не могат да се явят поради препятствие, което страната не може да отстрани. Липсват каквито и да е доказателства, самия административен орган да е бил възпрепятстван да се яви лично в съдебно заседание и да упражни в пълнота дадените му от законодателя правомощия. Настоящият съдебен състав намира за основателни твърденията за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на приложимите материалноправни норми. В хода на съдебното дирене пред Административен съд Пловдив, са установени и неоспорени от страните достатъчно доказателства, които да доведат до обоснован извод за допуснати в хода на провеждането на процедурата по избор на изпълнител на конкретната поръчка, съществени нарушения на приложимите материалноправни норми от страна на Община Съединение. Налице е неправомерно разделяне на обществената поръчка, което е довело до провеждане на облекчена процедура, извън предписаните от законодателя рамки. Съобразно разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от Наредба № 25 от 29.07.2008 година за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 година, в правомощията на разплащателната агенция е в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения, да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях. Размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя, се определя след като се вземе в предвид вида степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. При така дадената от законодателя правна рамка, в правомощията на административния орган, овластен да контролира и да събира чрез своите актове неправомерно разходените според него средства, е да прецени кога е налице нарушение и до каква степен то се отразява върху дейността, финансирана със средства на Европейския съюз. В конкретния случай е констатирано и безспорно установено от събраните по делото писмени доказателства извършено нарушение, свързано с разделяне на обществените поръчки по начин такъв, че да се игнорира задължението за прилагане на състезателна процедура за определяне на изпълнител чрез провеждане на открита процедура, а не чрез публична покана, т. е. ползвателя на помощта е нарушил забраната визирана в чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.); за разделяне на обществената поръчка. Установена и безспорна непропорционалността на поставените към участниците изисквания във връзка с тяхната квалификация и минимални технически и икономически възможности, с което пък е допуснато нарушение на изискванията на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП (отм.);. Съобразно дадените с ал. 2 на чл. 48 от Наредба № 25 правомощия, административния орган е формулирал обоснован извод за възможността и необходимостта от налагане на финансова корекция в размер на 100 % от допуснатото финансиране по конкретния проект. Допуснатите при избор на изпълнител нарушения са дотолкова съществени, че са довели до ограничаване на гарантираната от законодателя възможност, широк кръг лица да участват в предвидената състезателна процедура, при което да се осъществят преследваните със Закона за обществените поръчки цели – състезателност, конкуренция и целесъобразно и разходване на обществени средства. Както нееднократно се е произнасял Върховен административен съд /Решение № 1453 от 4.02.2019 г. по адм. дело № 6838/2018 г. на ВАС, Решение № 5262 от 9.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8281/2018 г. на ВАС/, в Дял втори от Регламент № 2988/1995 г. са разгледани двете категории: административни мерки – чл. 4 и административни санкции - чл. 5. Видно от § 1 на чл. 4, отнемането на незаконно придобитата облага при констатирана нередност посредством задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи е административна мярка. Тя се ограничава до отнемане на получената облага, ведно със законните последици от това. Задължаването на едно лице за връщане на получени суми при констатирана нередност, уредено в националното законодателство – съответната наредба и ЗУСЕСИФ, като налагане на финансова корекция, съставлява прилагане на административна мярка, а не налагане на административна санкция. Поради това не е налице забрана за прилагане на разпоредбите и хипотезите, описани в Приложение № 1 и 2 от действащата към момента на издавен на акта Методология. Органът е посочил нарушението по смисъла на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , което приема за осъществено и е определил, при отчитане на тежестта и характера на нарушението финансовото му отражение. Взети са предвид обстоятелствата, които са обусловили приемането на финансова корекция в размер на 100 % от отчетените разходи. Корекцията има за цел да възстанови изразходваните от бюджета на Европейския съюз средства, поради което правилно органа е определил нейния размер, като е взел предвид представените му финансови документи за извършени плащания, а не сумите, вписани в сключения между страните договор. Събирането на повече от заплатените средства би представлявало административна санкция по смисъла на приложимите европейски норми - чл. 5 от дял втори на Регламент № 2988/1995 г. и съобразените с него норми от българското законодателство, което в случая е недопустимо. С оглед на това изводът на съда за незаконосъобразност на акта за определяне на финансовата корекция поради неправилно приложение на описаната в акта методика е неправилен, а оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение е постановеното в нарушение на материалния закон. Като не е съобразил описаните обстоятелства и е отменил решението за налагане на финансова корекция, административният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Претенцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции в полза на Държавен фонд "Земеделие" е основателна и следва да се уважи. Като взе предвид фактическата и правна сложност на производството, настоящия съдебен състав намира, че следва да присъди в полза на касационния жалбоподател разноски в размер на 200 лева, или по 100 лева за явяването на юрисконсулт на всяка инстанция. С оглед изхода на производството, искането за присъждане на разноски в полза на ответника по касационната жалба е неоснователно и следва да се остави без уважение. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение