Решение № 6138 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3043/2019 г.

Решение № 6138 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3043/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба от "Пътища и съоръжения" ЕАД, гр. С., представлявано от изпълнителния директор П. Н., против решение № 112 от 24.01.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-1039/2018 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решение № СОА18-РД92-370 от 02.11.2018 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги по зимно поддържане и почистване на пътища в Природен парк "Витоша" част от републиканските пътища и общинската пътна мрежа на територията на Столична община, по обособени позиции", открита с решение № СОА18-РД93-127 от 05.07.2018 г. на възложителя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът е направил твърдения, че КЗК не е извършила съпоставка на офертите на допуснатите участници с предварително заложените от възложителя условия за участие, не е посочила конкретни факти за тяхното съответствие, като мотивите на решението й се припокривали със съдържанието на протоколите на комисията на възложителя. Твърди освен това, че допуснатите участници, определени впоследствие за изпълнители на поръчката не отговаряли на изискванията на възложителя и не покривали критериите за подбор. По-конкретно, и двамата участници представили Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) без да сочат доказателства, че при изпълнение на поръчката ще могат да ползват капацитета на третите лица, както и че последните са поели ангажимент да предоставят своя капацитет в полза на участниците. Също така техниката, представена от Консорциум "С. Юг" ДЗЗД, избран за изпълнител по обособена позиция (ОП) № 1, не отговаряла на предварително обявените изисквания. По изложените съображения касаторът моли съда да отмени решението на КЗК и да върне преписката, като даде задължителни указания за отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител и връщане за продължаване на процедурата на етап разглеждане и оценка на офертите. Ответникът – заместник-кметът на Столична община в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител – юрисконсулта Петрова изказва становище за неоснователност на касационната жалба. Подробни съображения развива в представени по делото писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна – Консорциум "С. Юг" ДЗЗД в открито съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Недялкова. В представени писмени бележки изказва подробни аргументи за неоснователност на жалбата. Моли съда да потвърди решението на КЗК. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. От заинтересованата страна "ЗМБГ" АД е постъпила писмена защита, с която също се ангажира становище за неоснователност на касационната жалба с искане решението на КЗК като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Иска и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационните основания за отмяна на обжалваното решение, поради което предлага същото да бъде потвърдено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Пътища и съоръжения" ЕАД против решение № СОА18-РД92-370 от 02.11.2018 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги по зимно поддържане и почистване на пътища в Природен парк "Витоша" част от републиканските пътища и общинската пътна мрежа на територията на Столична община, по обособени позиции", открита с решение № СОА18-РД93-127 от 05.07.2018 г. С оспореното решение дружеството-жалбоподател е било отстранено от участие в процедурата и за двете обособени позиции на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП със следните мотиви: "Техническото предложение за изпълнение на поръчката е несистематизирано и не е в пълен обем, съгласно изискванията на възложителя и не съответства на изискванията на Техническата спецификация (ТС), неразделна част от документацията за участие. Не се съдържа необходимото минимално съдържание, за да може да бъде възложено изпълнението на съответния участник, без да се налага изменение и допълване на офертата, като такова изменение на подадената оферта е недопустимо, поради което не може да се направи извод за цялостно изпълнение на дейностите и предоставяне на качествена услуга и в пълен обем. " В жалбата се е твърдяло, че решението за отстраняването от участие на жалбоподателя е незаконосъобразно с оглед обстоятелството, че представените технически предложения по ОП № 1 и № 2 са съобразени и съответствали изцяло с изискванията на възложителя, като в тях били включени най-основните и важни моменти, необходими за изпълнението на поръчката. Помощният орган посочвал само бланкетно, че има несъответствие с Техническата спецификация, без да посочи в какво точно се състои то, както и кои точно параметри от нея не са изпълнени. В същото време комисията не посочвала мотиви за приемане на техническите предложения на допуснатите кандидати, като извела бланкетни и формални заключения, че техническите им предложения отговарят на поставените изисквания. В частност е било наведено твърдение, че определените за изпълнители по ОП № 1 и ОП № 2 не изпълнявали изискванията на възложителя за техническите и професионални възможности за изпълнение на поръчката, тъй като в офертите им не били представени доказателства, че участниците разполагат с посоченото техническо оборудване или че същото отговаря на изискванията на възложителя. Същите доводи навежда и по повод изискването за наличие на материално-технически бази, предназначени за съхранение на материали и смеси, престой, ремонт и почистване на автомобилния парк, като в техническите си предложения определените за изпълнители участници посочвали, че ще ползват бази, които не са тяхна собственост, а не били декларирали, че ще ползват трети лица или подизпълнители, като в противоречие с чл. 39, ал. 2, т. 1 ППОЗП във вр. с чл. 67, ал. 2 ЗОП не били представили ЕЕДОП. От участниците не били посочени и екипи от специалисти от съответните области с достатъчно опит, стаж и с необходимата професионална квалификация, за да осигурят точно, качествено и своевременно изпълнение на поръчката. Сочи се, че представените в процедурата ЕЕДОП на класираните на първо място участници и по двете обособени позиции не са подписани в съответствие с изискванията на и изискванията на възложителя, както и че същите не са изпълнявали изискванията за икономическо и финансово състояние. В жалбата се съдържат и твърдения за нередовност на ценовите предложения на класираните на първо място участници. Решението било незаконосъобразно и поради това, че в документацията възложителят не е посочил, че участник може да бъде отстранен на основание техническо предложение. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да достигне до този резултат, КЗК е изложила от фактическа страна относимата информация от изискванията на възложителя, съдържаща се в документацията, техническата спецификация, съдържанието на техническото предложение на дружеството-жалбоподател и това на избраните за изпълнители по ОП № 1 и № 2, включително и протоколите на комисията по чл. 103 ЗОП, които е съпоставила с приложимото материално право. Въз основа на това е извела следните правни изводи: На първо място е приела, че комисията по чл. 103 ЗОП правилно е отстранила от участие "Пътища и съоръжения" ЕАД, като е обосновала извод за неоснователност на възраженията на жалбоподателя в тази насока. След направена съпоставка на образеца на Техническото предложение (Образец № 1. 1) и техническото предложение на жалбоподателя по ОП № 1 е установила, че в последното само са изброени дейностите - предмет на поръчката без участникът да е предложил организация и методология за изпълнение на същите и без да опише технологичните операции и организацията на дейността. Към техническото предложение бил приложен и списък на техническите ръководители/началници на смени за изпълнение на поръчката, където само били изброени лицата, отговорни за изпълнение на дейностите по ОП № 1, като не било посочено кое лице за каква дейност ще отговаря, нямало и разпределение на работата между тях, както и взаимозаменяемост за отделните дейности. Според КЗК, тези разминавания между съдържащо се в образеца на техническото предложение и в техническото предложение на "Пътища и съоръжения" ЕАД довели до правилния извод за несъответствие с изискванията на техническото предложение, зададени на възложителя. При аналогични изисквания, заложени в условията на възложителя и по-конкретно в образец на техническо предложение по ОП № 2, и сходно съдържание на техническото предложение на "Пътища и съоръжения" ЕАД по тази обособена позиция, КЗК е стигнала до аналогични изводи за несъответствие и съответно – до правилно решение за отстраняване на участника от процедурата. За неоснователно КЗК е приела и възражението за незаконосъобразност на действията на назначената от възложителя комисия. За да се обоснове КЗК е отчела, че видно от протокол № 2 от работата на помощния орган на възложителя, предложението на участника е било подробно разгледано, въз основа на което са установени и посочени конкретните изисквания от документацията, на които участникът не отговаря. От съдържанието на същия протокол е установила, че техническите предложения на участниците са разгледани, анализирани и подробно обсъдени, като акцентът е бил върху параметрите на предложенията на двамата класирани на първо място участници за ОП № 1 и № 2, на база на което е бил направен извод за съответствието им с изискванията на възложителя. По повод направеното в жалбата възражение за незаконосъобразност на предложението на комисията на възложителя за отстраняване на "Пътища и съоръжения" ЕАД от по нататъшно участие в процедурата поради това, че в документация възложителят не бил посочил, че участник може да бъде отстранен на основание техническо предложение КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП като е отчела, че същата е с императивен характер и се явява законово задължение за възложителя за прилагането й при установяване на съответните предпоставки за отстраняване на участник от процедурата по възлагане на обществена поръчка. На второ място, по отношение на доводите в жалбата за несъответствие на офертите на класираните на първо място участници по ОП № 1 – Консорциум "С. Юг" ДЗЗД и ОП № 2 -"ЗБГМ" АД с предварително обявените от възложителя условия, и по-конкретно, че същите не изпълнявали изискванията на възложителя за техническите и професионални възможности за изпълнение на поръчката, както и на изискването за наличие на материално-технически бази, като не били представени доказателства, че участниците разполагат с посоченото техническо оборудване или че същото отговаряло на изискванията на възложителя, както и че участниците разполагали с посочените бази, КЗК е установила, че съгласно изискването на раздел IV "Критерии за подбор", т. 19. 2 и т. 19. 3 от документацията за участие, за удостоверяване съответствието с посочените изисквания, участникът предоставя (декларира) в ЕЕДОП съответната информация. Класираният на първо място участник по ОП № 1 - Консорциум "С. Юг" ДЗЗД представил седем броя ЕЕДОП. По отношение на необходимите инструменти, съоръжения и техническо оборудване, участникът декларирал в т. 9, раздел В "Технически и професионални критерии", част ІV на ЕЕДОП, наличието на собствената и наетата техника, за което приложил и ЕЕДОП на третите лица – "ДЛВ" ЕООД и "ДЛВ СИ" ООД. По отношение осигуряване на материално–техническите бази в т. 9, раздел В "Технически и професионални критерии", част ІV на ЕЕДОП участникът декларирал, че има на разположение две площадки, във връзка с което е приложил ЕЕДОП и от третите лица - кмета на р-н Витоша, Столична община за площадка ул. А., и ЕЕДОП от "Тина Парк" АД за площадка в кв. В.. Класираният на първо място по ОП № 2 участник – "ЗБГМ" АД декларирал в т. 9, раздел В "Технически и професионални критерии", част ІV на ЕЕДОП, наличната техника, с която ще разполага, като съответно прилага ЕЕДОП на "ДЛВ" ЕООД, а по изискването за наличие на материално-техническа база е декларирал наличието на 1 брой материално-техническа база, за което приложил ЕЕДОП на трето лице – "Констант" ЕООД. Предвид това и доколкото на етап участие в процедурата, съответствието с поставените критерии за подбор се удостоверявало с декларирането на обстоятелства в ЕЕДОП, КЗК е намерила твърдението за неоснователно. По твърдението, че представените в процедурата ЕЕДОП не са подписани в съответствие с изисквания на ЗОП и на възложителя, КЗК е установила, че подаденият по електронен път ЕЕДОП на Консорциум "С. Юг" ДЗЗД е и електронно подписан от представляващия Консорциума - И. Т. А видно от представения от "ЗБГМ" АД по преписката електронен ЕЕДОП, същият е електронно подписан от тримата членове на Съвета на директорите на акционерното дружество съобразно системата на управлението му, поради което е оставила възражението в тази насока без уважение. По доводите в жалбата за неизпълнение изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние, за технически и професионални възможности в частта за доказан от участниците опит в услуги по зимно поддържане и почистване на пътища и/или улици и/или булеварди, еднакви или сходни с предмета на поръчката за последните 3 години и за това, че определените за изпълнители участници по ОП № 1 и по ОП № 2 не били посочили екип от специалисти, КЗК е установила, че в т. 1 а, раздел Б "Икономическо и финансово състояние", част ІV на ЕЕДОП участникът Консорциум "С. Юг" ДЗЗД декларирал реализиран оборот в размер на 5 408 000 лв. за 2017, с което надвишавал изискването на възложителя за ОП № 1, съгласно т. 18. 2 от документацията за участие, а в т. 1 б, раздел В "Технически и професионални критерии", част ІV на ЕЕДОП участникът посочил изпълнението на услуги, сходни с предмета на поръчката. В представения от участника "ЗБГМ" АД ЕЕДОП била посочена информация, както по отношение на критериите за икономическо и финансово състояние, така и във връзка с изискванията за притежание на опит в изпълнението на подобни услуги. В т. 1 а, раздел Б "Икономическо и финансово състояние", част ІV на ЕЕДОП участникът декларирал реализиран общ оборот, който многократно надхвърля минимално изискуемия в размер на 1 582 500, 00 лв. без ДДС, с който покривал минималното изискване по т. 18. 2 от документацията. В т. 1 б, раздел В "Технически и професионални критерии", част ІV на ЕЕДОП участникът посочил изпълнението на услуги, сходни с предмета на поръчката. Досежно твърдението за липса на екип от специалисти от съответните области с достатъчно опит, стаж и с необходимата професионална квалификация, КЗК е приела, че твърдението е относимо към редовността на техническите предложения на участниците, а не към критериите за подбор, предвид факта, че в условията на възложителя не били предвидени изисквания за професионална квалификация, затова и такива не били относими към поръчката и не следвало да се декларират в ЕЕДОП. Предвиденото условие било участниците да опишат броя и длъжностите на персонала, които са предвидили за изпълнението на всяка схема за еднократно и едновременно изпълнение. С оглед на това КЗК е оставила тези възражения без уважение. По доводите за нередовност на ценовите предложения на определените за изпълнители участници по ОП № 1 и ОП № 2 КЗК е отчела, че същите са бланкетно формулирани, поради което в качеството си на несъдебен орган с правораздавателна компетентност не следвало да се произнася. Все пак в допълнение е отбелязала, че и Консорциум "С. ЮГ" ДЗЗД и "ЗБГМ" АД са представили коректно попълнени ценови предложения за изпълнение на ОП № 1, съответно ОП № 2 по Образец № 2. 1, съответно Образец № 2. 2, в които били посочени единични цени в лева по всички позиции с точност до втори знак след десетичната запетая, като ценовите им предложения били подписани съответно от представляващите Консорциума и акционерното дружество. Не се установявала верността на изложеното от жалбоподателя твърдение, че участниците са предложили нулеви единични цени или нулеви общи стойности в ценовите си предложения за някоя/някои от елементите, предмет на обществената поръчка. На база така направения фактически и правен анализ, КЗК е стигнала до извод, че издаденото от възложителя решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка по обособени позиции е законосъобразно. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Основното възражение в касационната жалба е за немотивираност на решението на КЗК, като в него не били отчетени различията между офертите на допуснатите участници и изискванията на възложителя, а се съдържали само изводите на помощния орган, като мотивите на решението се припокривали със съдържащото се в протоколите от работата на последния. Това решението било издадено и в противоречие с материалноправните норми. Конкретните оплаквания са сведени до две: първото е, че допуснатите и определени за изпълнители по двете обособени позиции участници не покривали критериите за подбор, тъй като не били представили доказателства, че при изпълнението на поръчката ще могат да ползват капацитета на третите лица, за които са представили ЕЕДОП; второто оплакване е, че представената от Консорциум "С. ЮГ" ДЗЗД, избран за изпълнител по ОП № 1, техника не отговаряла на предварително обявените от възложителя изисквания относно притежаването на инструменти, съоръжения и техническо оборудване, в частност: обединението не притежавало 2 бр. роторен снегорин (без прикачни устройства), при положение че участникът е заявил, че ще ползва два автомобила "Мерцедес Атего" с прикачени устройства за изхвърляне на снежни маси. Възраженията са неоснователни. На първо място, КЗК е установила и подробно е обсъдила фактите по спора, а въз основа на тях е направила и правните си изводи, след съпоставянето им с приложимото материално право. Проверила е обстоятелствата, констатирани от комисията по чл. 103 ЗОП и обективирани в съставените от последната протоколи и доклад. Направила е самостоятелна преценка на фактите и изводите на помощния орган относно отстраняването на касатора от процедурата и извършеното класиране на участниците с определяне на изпълнителите по отделните обособени позиции. Възраженията на касатора са също поотделно и подробно обсъдени в решението и по всяко от тях са изложени конкретни съображения. На база това КЗК е стигнала до извод за законосъобразно провеждане на процедурата. Този извод е правилен. Неоснователно е и възражението в жалбата за несъответствие на офертите на избраните за изпълнители участници с предварително обявените условия и критериите за подбор, във връзка с което се навежда довод, че е трябвало да бъдат представени доказателства за това, че за изпълнението на предмета на поръчката ще се ползва техническото оборудване и материалните бази на трети лица. В т. 22. 3 от раздел VIII "Указание за подготовка на оферта" от документацията е записано, че участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Записано е още, че когато участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП. Това изискване е в съответствие с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, съгласно която при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Изрично ал. 2 на същия законов текст указва, че когато кандидатът или участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по ал. 1. Това означава, че към датата на разглеждане на офертите на участниците е достатъчно единствено деклариране от тяхна страна в ЕЕДОП на съответствие с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване, респ. да се представи отделен ЕЕДОП за третите лица, чийто капацитет ще се използва или за подизпълнителите, които ще бъдат ангажирани при изпълнение на обществената поръчка. Едва след определяне на изпълнител на поръчката, той представя доказателствата, декларирани в ЕЕДОП, аргумент от чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП Неоснователно е и възражението за несъответствие на офертата на избрания за изпълнител по ОП № 1 участник Консорциум "С. Юг" ДЗЗД с изискванията на възложителя за технически и професионални възможности, като конкретно се твърди, че обединението не разполага с 2 бр. роторен снегорин (без прикачни устройства). Това твърдение за първи път се въвежда с касационната жалба, поради което по същността си представлява ново твърдение. Същото не е било поставено за разглеждане пред КЗК, поради което не е влязло в обхвата на поставените за разглеждане пред Комисията въпроси. Предвид въведената с чл. 220 АПК забрана за нови фактически установявания пред касационната инстанция, това искане се явява и недопустимо. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед изхода на спора, искането на заместник-кмета на Столична община за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Предвид фактическата и правна сложност на делото, настоящият съдебен състав намира, че касаторът следва на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 34 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ да заплати на ответника разноски в размер на 200 лв. Основателно е и искането на заинтересованата страна Консорциум "С. Юг" ДЗЗД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, но само за настоящата инстанция, предвид това, че в производството пред КЗК такива не са били поискани от обединението. Разноски за юрисконсултско възнаграждение следва да бъдат присъдени и в полза на заинтересованата страна "ЗМБГ" АД, които също са своевременно поискани. С оглед фактическата и правна сложност на делото настоящият съдебен състав намира, че касаторът следва да заплати на двете заинтересовани страни разноски в размер на по 200 лв. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,