Решение № 12830 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10708/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Е. Попов от гр. София, подадена чрез упълномощения адвокат М. Андреева, против решение 1006 от 12.10.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-685/730/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение D25788513/28.07.2023 г. на директора на Държавен куклен театър - Стара Загора за класиране на участниците и присъждане на награди и плащания в конкурс за проект с предмет: Международен архитектурен конкурс за идеен проект за Център за експериментално куклено изкуство Стара Загора , открит с решение F360507/10.04.2023 г. на възложителя и на жалбоподателя, както и на Студио Кръстев ЕООД е възложено да заплатят на Държавен куклен театър Стара Загора направените в производството разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. По същество се повтарят съображенията, поддържани пред КЗК, които са обобщени в две групи и касаят нарушение на правилата за провеждане на процедурата по провеждане на конкурс за проект, регламентирани в ЗОП и ППЗОП. Първата група възражения са срещу мотивите на Комисията, с които е оставила част от твърденията на жалбоподателя без разглеждане като просрочени и които касаят документацията, и процедурата на проведената поръчка. Втората група възражения са отнесени към аргументите на КЗК, с които е отхвърлила доводите на жалбоподателя, касаещи предмета на поръчката - инвестиционен идеен проект и неговото съответствие със заданието от документацията при оценяване от журито. Иска се отмяна на обжалваното решение, като се претендират разноски за производството пред КЗК и ВАС. Ответникът директорът на Държавен куклен театър - Стара Загора, чрез процесуалния представител адвокат М. Илчева, в съдебно заседание и в представено по делото писмено становище, развива съображения за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде отхвърлена. Прави искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Ответниците - Студио Кръстев ЕООД, УНАС Студио ЕООД, Vaal Studio и Обединение - Sooda+AtoMore, редовно призовани, не вземат становище по жалбата и не изпращат представител в проведеното съдебно заседание. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал.1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-685/2023 г. и по преписка K3K-730/2023 г., обединени на основание чл. 213 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 214 от ЗОП под K3K-685/730/2023 г., са били образувано по жалби съответно на Е. Попов и Студио Кръстев ЕООД срещу решение D25788513/28.07.2023 г. на директора на Държавен куклен театър - Стара Загора за класиране на участниците и присъждане на награди и плащания в конкурс за проект с предмет: Международен архитектурен конкурс за идеен проект за Център за експериментално куклено изкуство Стара Загора , открит с решение F360507/10.04.2023 г. на възложителя. С оспореното решение на възложителя, на основание чл. 108, т. 3 във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 7 от ЗОП и чл. 95 от ППЗОП, както и въз основа на резултатите, отразени в утвърден доклад и протоколи от работата на журито е обявено класирането, както следва: първо място - конкурсен проект с присъден уникален 571 УНАС Студио, България - 71.64 т.; второ място - конкурсен проект с присъден уникален 718 Vaal Studio, Обединено кралство - 70.48 т.; трето място - конкурсен проект с присъден уникален 197 - Sooda+AtoMore, България - 68.97 т.. С решението на възложителя са присъдени и награди както следва: първо място - конкурсен проект с присъден уникален 571 УНАС Студио, България - 71.64 т. - получава парична награда в размер на 10 000 лева; второ място - конкурсен проект с присъден уникален 718 Vaal Studio, Обединено кралство - 70.48 т. - получава парична награда в размер на 6 000 лева; трето място - конкурсен проект с присъден уникален 197 Sooda+AtoMore България - 68.97 т. - получава парична награда в размер на 4 000 лева. С решението на КЗК са оставени без уважение жалбите на Е. Попов и Студио Кръстев ЕООД, като по отношение на дружеството решението, като необжалвано, е влязло в сила. За да постанови този резултат, КЗК на първо място е приела, че в жалбата на арх. Е. Попов се съдържат твърдения, които към момента на подаването й са просрочени, поради което ги е оставила без разглеждане. Този извод е обосновала с мотивите, че възможността за оспорването на заложени условия, касаещи начина на приемане на заявления и проекти /чрез ЦАИС ЕОП; конвенционално, на хартиен носител, лично чрез пощенска или куриерска услуга; чрез сайта на конкурса/, както и твърдяното несъответствие между публикуваната в ЦАИС, и тази на интернет страницата https://competition.puppetry.center документация, е преклудирано с оглед срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП. Преценила е още, че неизпълнението на задължението на възложителя по чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, неговото частично или забавено изпълнение попада в приложното поле на чл. 196, ал. 5 ЗОП и след като на 14.07.2023 г. в ЦАИС е публикувана относимата информация по чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, ако жалбоподателят е счел, че съдържащата се в съобщението информация е непълна или в нарушение на законовите изисквания, същият е имал възможност да оспори действието/бездействието на възложителя законоустановения 10-дневен срок за това. На следващо място КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че приемането на конкурсни проекти, както през ЦАИС, така и през сайта на конкурса е довело до липса на гарантирана анонимност и съставлява основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Мотивирала се е с това, че след изтичане на срока за подаване на оферти на основание чл. 48, ал. 1 от ЗОП е изготвен регистър на постъпилите проекти извън ЦАИС ЕОП, съдържащ информация за подателя, номер, дата и час на получаване. Освен това, със заповед РД 11-25/16.07.2023 г. на възложителя на основание чл. 90, ал. 1 ППЗОП са определени длъжностните лица, които да извършат предварителните действия по осигуряване на анонимността на подадените конкурсни проекти, като по реда на чл. 90, ал. 5 от ППЗОП за всеки конкурсен проект е определен уникален номер и е съставен списък по чл. 90, ал. 6 ППЗОП. КЗК е анализирала действията на тази комисия, която е предала на председателя на журито 98 конкурсни проекта, без каквито и да било означения върху тях, разкриващи наименованието на участника или нарушаващи тяхната анонимност, с поставени на случаен принцип уникални номера /така според протокол 1 от дейността на журито/ и едва след окончателното класиране на конкурсните проекти и публикуването му в ЦАИС, на журито е предоставен запечатан плик, съдържащ списък със съответствието на уникалните номера на проекти и имената на участниците. Като несъстоятелни са преценени твърденията на жалбоподателя за наличие на свързаност по смисъла на § 2, т. 45 от ДР ЗОП между посочения от възложителя адвокат и един от собствениците на капитала на Оптимистас ООД - изпълнител по сключен договор за услуга 30/27.01.2023 г. с предмет Консултиране и подпомагане на възложителя в организиране и провеждане на архитектурен конкурс за създаване на идеен проект за Център за експериментално куклено изкуство към Държавен Куклен Театър Стара Загора. Съобразена е разпоредбата на чл. 101, ал. 11 ЗОП и задължението на възложителя по чл. 107, т. 4 от ЗОП да отстрани от участие в процедурата участници, които са свързани лица. Решаващият извод на КЗК е, че посоченият от възложителя адвокат и един от собствениците на капитала на Оптимистас ООД, изпълняват спомагателни функции в процедурата, но не са участници в нея, а свързаност между физически лица се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди, са подали самостоятелно оферти за участие в процедурата като физически лица, какъвто не е настоящия случай. Освен това, според КЗК твърдяната свързаност между посочения от възложителя адвокат и един от собствениците на капитала на Оптимистас ООД не води и до наличие на конфликт на интереси по смисъла на § 2, т. 21 от ДР ЗОП, тъй като функцията на адвокат Петров, въз основа на приложеното към документацията пълномощно, се изчерпва до съдействие в подготовката и подаването на заявленията и конкурсните проекти за участие в процедурата. На следващо място КЗК е приела за неоснователно и неаргументирано твърдението на арх. Е. Попов, че е недопустимо арх. Панев /съдружник в и управител на Оптимистас ООД/ да е и представител на длъжностните лица по чл. 90, ал. 1 от ППЗОП, тъй като не се сочи нарушение на конкретна правна норма, нито се излагат конкретни аргументи в какво се изразява твърдяната недопустимост. На последно място са счетени са неоснователни основната група твърдения на жалбоподателя, отнасящи се до начина на оценяване на представените проекти и несъобразяване със заданието за проектиране по отношение на класираните на първите три места участници. В тази връзка КЗК е изяснила същността на провежданата процедура и статута на журито, като е приела, че преценката за съответствието на проектите с изискванията на възложителя, както и колко точки да получи всеки проект по утвърдената методика са въпроси на преценка по целесъобразност на членовете на журито. По аргумент на чл. 196, ал. 3 ЗОП, Комисията е приела, че дължи произнасяне единствено по въпроса за законосъобразността на издадения акт, но не и относно неговата целесъобразност, предвид което извършеното оценяване от страна на журито, в частност броя присъдени точки по всеки проект и съответствието му с изискванията на възложителя, не подлежи на контрол от страна на органа по преразглеждането. За пълнотата на изложението и с оглед конкретните доводи на жалбоподателя, КЗК, с оглед предмета на конкурса и целта му, е посочила, че идейният проект не е завършен инвестиционен проект, като неговият обхват и съдържание следва да бъдат достатъчни за ползване му като основа за изработването на следващата фаза на проектирането. Разгледала е относимите разяснения на възложителя, включително досежно поставеното изискване размерът на Зала основна да бъде не по-малък от 12x22 m, като извела заключение, че описаната в документацията функционална програма и по - конкретно съдържащите се в нея параметри нямат задължителен характер, като отклоняването на желанията на възложителя не съставлява основание за отстраняване от участие, нито рефлектира върху преценката на журито при поставянето на съответния брой точки по критерий Функционалност и ползваемост. По така изложените съображения КЗК е приела, че атакуваното решение на възложителя не страда от релевираните с жалбата пороци, поради което е оставила без уважение жалбата на арх. Е. Попов. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. В касационната жалба се основано се преповтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Доразвити са единствено с възражението, че Комисията е оставила без уважение и без мотиви направените с жалбата доказателствени искания. В тази връзка следва да бъде посочено, че КЗК действително е допуснала нарушение на административно-производствените правила, като не се произнесла по доказателствените искания на страната, а единствено ги е посочила в обстоятелствената част на постановеното решение. Независимо от това, нарушението не е съществено и не представлява самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт, тъй като органът по преразглеждането е изложил обстойни мотиви по същество на решението, в които подробно са обсъдени възраженията досежно размерите на основната зала, съответствието на проектите със заданието и функционалностите на интернет страницата на проекта. Настоящата инстанция намира за нужно да отбележи, че искането за привличането на Камарата на архитектите в България е недопустимо, доколкото браншовата организация не е страна по преписката съгласно чл. 153, ал. 1 АПК. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател, че за част от доводите му, които са приети от КЗК за преклудирани, са изложени напълно формални съображения. Изискванията за начина на подаване на предложенията са поставени в документацията, която е одобрена с решение F360507/10.04.2023 г. на възложителя за откриване на процесния конкурс. Същото е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, поради което всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата. В тази връзка условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП. Това не е било сторено в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. Поради това КЗК не е имала задължението да излага съображения по основателността на твърденията, че именно информацията в ЦАИС ЕОП е релевантна за участниците и никой от тях не е длъжен да прави сравнения между публикуваното в платформата и в интернет страницата на конкурса. Не намират правна опора доводите на касатора, че след като възложителят е публикувал данните по чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП един ден преди крайния срок за предаване на офертите, КЗК е следвало да санкционира действията му, а не да приема, че става дума за действие, което е трябвало да бъде обжалвано самостоятелно по реда на чл. 196, ал. 5 ЗОП. Както основателно е отбелязала Комисията, задълженията на възложителя по чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, а именно публикуване на профила на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществена поръчка, включително получения от възложителя резултат и тяхното неизпълнение подлежи на самостоятелно обжалване, отделно от обжалването на решението за класиране по разглежданата обществена поръчка, тъй като тези действия не са насочени към подготовката на издаването на решенията на възложителя по процедурата, а имат за цел да осигурят равнопоставеност при достъпа до участие в процедурата. В случая правилно КЗК, аргументирайки се с разпоредбата на чл. 197, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 44, ал. 3 ЗОП, е приела недопустимост за разглеждане на твърденията относно неспазване на разпоредбата на чл. 44, ал. 3 ЗОП, тъй като в случая се касае за бездействие по чл. 196, ал. 5 ЗОП. Ирелевантно за правилността на изводите на КЗК е твърдението на касационния жалбоподател, че договорът с фирмата - организатор 30 от 21.01.2023 г. изобщо не е бил публикуван, а е станал публичен чрез представянето му за пръв път е производството по негово искане. Обвързаната с това твърдение теза за свързаност на лицата и конфликт на интереси е била подробно обсъдена от органа по преразглеждането, включително при съобразяване на § 2, т. 21 и т. 45 от ДР ЗОП. Възраженията касаещи допустимостта на това арх. Панев да е управител на Оптимистас ООД и едновременно с това да е длъжностно лице по чл. 90, ал. 1 ППЗОП са доразвити едва пред касационната инстанция и поради това не подлежат на установяване в настоящото производство, с оглед забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания. В жалбата си касационният жалбоподател се позовава на дадени от възложителя разяснения по въпрос 46, които твърди, че не са били публикувани нито на интернет страницата на конкурса, нито в ЦАИС ЕОП. Това твърдение остава недоказано, доколкото нито в производството пред КЗК, нито пред настоящата инстанция се представят доказателства за поставените въпроси и дадените отговори. Органът по преразглеждането е съобразил, че според заданието, неразделна част от документацията, раздел B. Зала основна, B.1.Основна зала за изпълнителски изкуства, изискването на възложителя е без ограничения на формата, основната зала трябва да има пространство най-малко 22/12 метра, а към нея трябва да се осигури самостоятелен вход за артистите, който да има връзка с помещение Чакащи артисти . Обсъдил е, че според отговора на въпрос 26 от Разяснение 2, публикувано в ЦАИС на 09.06.2023 г. е напълно е възможно да се направи включително кръгла зала, а размерите 12/22 метра, макар да са оптимални, не са задължителни за участниците. Няма пречка участниците да предложат други размери на залата, след като са спазени следните изисквания: площ: около 280 м2/; места за зрители: до 200 души; височина: минимум 8 /осем/ метра - светла височина /до горна сценична механизация/ или минимум 10 метра конструктивна височина; целта е да има два метра за инсталации, ферми за сценично оборудване и сценична механизация /така според заданието, раздел B.1./. Поради това КЗК основателно е отбелязала, че описаната в документацията функционална програма и по конкретно съдържащите се в нея параметри няма задължителен характер, като отклоняването на желанията на възложителя не съставлява основание за отстраняване от участие, нито рефлектира върху преценката на журито при поставянето на съответния брой точки по критерий функционалност и ползваемост. Въпросите за съответствието на проектите с изискванията на възложителя, както и за броя присъдени точки на всеки проект по обявените показатели са единствено в експертната преценка на журито в рамките на неговата оперативна самостоятелност. В случая, видно от съставените протоколи и доклада за дейността си, журито е формирало оценки за всеки от проектите по всеки показател, като е изложило собствени и конкретни мотиви - посочено е какво предвижда съответния проект и какво решение представя, отнесено към изискванията на техническото задание и методиката за оценка на офертите. Представеното към касационната жалба становище от Камарата на архитектите в България /КАБ/ не следва да бъде обсъждано в настоящото производство, предвид факта, че същото изхожда от организация, която не е страна във възлагателната процедура. Приложената към молбата на касатора от 20.11.2023 г. колективна жалба от членове на КАБ е неотносима към фактическите установявания по делото, поради това, че твърдените в нея нарушения, макар да са свързани с оценъчната дейност на членове на журито, са единствено основание срещу тях да бъде образувано дисциплинарно производство. В тази колективна жалба е обективирана гледната точка на подписалите я архитекти и с нея се прави опит да бъде преразгледано направеното оценяване, което е недопустимо. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател разноски не се дължат. На основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на ответника Държавен куклен театър - Стара Загора следва да бъдат присъдени направените в производството пред ВАС разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лева, които не се преценяват като прекомерни. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение