Решение № 12740 от 14.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5114/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Чикън Хаус" ЕООД, гр. София, подадена чрез адв. Иванов, против Решение 560/03.02.2021 г., постановено по адм. дело 11463/2020 г. по описа на Административен съд София-град /АССГ/, с което е е отхвърлена жалбата на дружеството против Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ЗПАМ/ ФК-С751-0086602/27.10.2020 г., издадена от началник Отдел "Оперативни дейности София в ГД "Фискален контрол" в ЦУ на НАП. В касационната жалба се сочи, че съдебното решение е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, допуснати същестеви нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и на оспорения акт. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - началник Отдел "Оперативни дейности - София" в ГД "Фискален контрол" в ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Илиев, оспорва касационната жалба и настоява за оставяне в сила на съдебния акт, като правилен и законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК, приема следното: Касационната жалба като подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК е процесуално допустима, а разгледана по същество основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е била законосъобразността на ЗПАМ ФК-С751-0086602 от 27.10.2020г., издадена от Началник Отдел Оперативни дейности София в Главна Дирекция Фискален контрол при ЦУ на НАП, с която е наложена на Чикън Хаус ЕООД на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ПАМ запечатване на търговски обект заведение за бързо хранене CHICHEN HOUSЕ, находящо се в гр. София, ж.к. Гео Милев, ул. Слатинска, пазар Мания, павилион 30-31, стопанисван от Чикън Хаус ЕООД, за срок от 14 дни и на основание чл. 187, ал. 1 от ЗДДС е забранен достъпът до него. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, установено при извършена проверка на 17.10.2020 г., изразяващо се в неиздаване на касов бон от монтирано в обекта фискално устройство във връзка с извършена на същата дата контролна покупка от орган по приходите на 2 броя дюнери на обща стойност 9,00 лева, заплатени в брой. Административен съд София - град е приел, че оспорената заповед е материално законосъобразна относно вида и срока на наложената ПАМ с оглед безспорно установеното нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, при надлежно изложени мотиви относно протидължителността на срока от 14 дни, който е приет за съразмерен и съобразен с целта на закона. Прието е и че при издаването на акта не са допусните твърдяните от оспорващия нарушения на административно производствените правила. Поради това е отхвърлил жалбата. В изпълнение на чл. 218, ал. 2 АПК настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, осмо отделение, преценява решението на АССГ като валидно и допустимо, но неправилно. С процесната ЗПАМ ФК-С751-0086602 от 27.10.2020 г., издадена от компетентен орган, както е приел и първоинстанционният съд, е наложена ПАМ запечатване на търговския обект и забрана на достъпа до него. При констатиране на нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1 ЗДДС за органът по приходите възниква правомощието за издаване на ПАМ от рода на процесната. От установените по делото факти, както е приел и първоинстанционният съд, безспорно е доказан фактът на нарушението. Неоснователни са аргументите изложени в касационната жалба, черпени от нормата на чл. 187 ал. 4 от ЗДДС, свързани с липсата на издадено НП. Издаването на ЗПАМ, не е свързано с издаване на наказателно постановление както е приел първоинстанционният съд, тъй като по силата на чл. 186 от ЗДДС, принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни се прилага независимо от предвидените глоби или имуществени санкции. Материално правната разпоредба на чл. 186, ал.1 от ЗДДС, не изисква като предпоставка за прилагането си да е налице стабилизиран административнонаказателен акт с който се установява административно нарушение и се налага съответното наказание. До друг извод не води и разпоредбата на чл. 187, ал.4 от ЗДДС, тъй като тя е приложима, само когато за поведението на съответното лице е ангажирана и административно наказателна отговорност, като погасяването на тази отговорност чрез изпълнение не води до отпадане на принудителната мярка, а до прекратяване на действието й. Необоснован спрямо фактите по делото и материално незаконосъобразен е от друга страна изводът на първоинстанционния съд, че при издаването на ЗПАМ е спазено изискването на чл. 59 ал. 2 от АПК досежно надлежното мотивитиране на срока, за който тя е преприета, а и това за прилагането на ПАМ при спазване принципа за съразмерност, прогласен в чл. 6 от АПК. Като основателни се преценеят аргументите, изложени в касационната жалба в тази връзка. Както нееднократно се посочва в съдебната практика при упражняване на правомощието си за определяне на срока за ПАМ, който според закона е до 30 дни, административният орган действа в условията на оперативна сомостоятелност, поради което и на съдебен контрол подлеги съответствието на акта с целта на закона и спазването на пределите на оперативната самостоятелност, като част от задължителната проверка за издаването на административния акт при правилното приложение на материалния закон. В рамките на така осъществения съдебен контрол и преценка, че продъжлителността на срока, преценена през призмата на дефинирания в чл. 6 от АПК принцип на съразмерност и на предвидените в чл. 22 от ЗАНН законови цели, е определена в нарушение на последните, то се следва цялостна отмяна на административния акт, поради неговата материална незаконосъобразност. В този порядък е от осъбено значение и спазване изискването на чл. 59 ал. 2 т. 4 от АПК за излагане на конкретните факти и обстоятелства по случая, мотивирали административния орган при определяне продължителността на срока на ПАМ. Именно съобразно така очертаните предели на съдебния контрол е извършена и дейността на съда, като касационната инстанция следва да се произнесе именно по това надлежно омотивирана ли е и правилна ли е преценката на първоинстанционния съд относно продължителността на приложената ПАМ, спрямо фактите по делото. В случая този състав на съда намира, че неправилно е приел първоинстанционният съд, че заповедта съдържа конкретни, съобразени с конкретиката на казуса, мотиви за определянето на срока като 14-дневен. Органът се е мотивирал с превантивната функция на ПАМ, съгласно чл. 22 ЗАНН, както и с общоприети постановки, които не касаят конкретния случай. Неправилно първоинстанционният съд е мотивирал изводите си с установената в хода на проверката отрицателна касова разлика. Както правилно се изтъква в касационната жалба, а и това изрично е възприето и от органите по приходите в съставени ПИП, този факт не е свързан с неотчитане на приходи. Или като е приел е, че срокът от 14 дни е обосновано дълъг и не засяга правата на субекта в по-голяма степен от необходимото, т.е. при спазване на принципа на съразмерност и се обосновава и с конкретните цели по чл. 22 от ЗАНН, поради което е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил съдебен акт, който страда от релевираните в касационната жалба пороци. В тази насока следва да се посочи, че съдебната практика на съставите на ВАС, изразена например в Решение 9560 от 23.09.2021 г. на ВАС по адм. д. 2219/2021 г., VIII о., Решение 9544 от 21.09.2021 г. на ВАС по адм. д. 2679/2021 г., VIII о., Решение 8627 от 15.07.2021 г. на ВАС по адм. д. 1695/2021 г., VIII о., Решение 10412 от 14.10.2021 г. на ВАС по адм. д. 3782/2021 г., I о., Решение 10393 от 13.10.2021 г. на ВАС по адм. д. 11248/2020 г., I о. и др., ясно се е консолидирала върху разбирането, че ЗПАМ следва да е надлежно мотивирана относно продължителността на срока, за който се налага ПАМ (които мотиви следва да са конкретни спрямо всеки отделен случай, а не бланкетни и общи и неотчитащи конкретните факти по делото), който от друга страна следва да е съобразен с принципа на съразмерност, дефиниран в чл. 6 от АПК, а и на целите на формулирани в чл. 22 от ЗАНН, като условие за законосъобразността й. С оглед гореизложеното настоящият касационен състав на ВАС, осмо отделение намира, че решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, а и необосновано спрямо фактите по случая, поради което следва да бъде отменено, като вместо това се постанови друго по същественото спора, като се отмени ЗПАМ като незаконосъобразна. Или макар и да се констатираха и твърдяните в касационната жалба пороци в дейността на съда не са обсъдени останалите повдигнати в жалбата до АССГ възражения относно допуснитите в дейността на администрацията процесуални нарушения при издаването на ЗПАМ, тези нарушения на съдопроизводствените правила не налагат отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. При този изход на спора основателна е претецията на касатора за присъждане на сторените в процеса разноски, под формата на заплатен адвокатски хонарар за първата и кационната инстанция и внесите държавни такси. Основателно е възражението по смисъла на чл. 78 ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК на процесуалния представител на ответника за прекомерност на изплатеното адвокатско възнаграждение за първата инстанция. Уговореният и изплатен адвокатски хонорар в размер на 900 лева се възприма като прекомерен при конкретно осъществения по делото обем процесуално представителство /подадена е жалба и писмени бележки, но без явяване в открито съдебно заседание/ и правната и фактическа сложност на казус. Следва се редуцирането му до предвидения в чл. 8 ал. 3 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минимален размер от 500 лева. Или на касатора се дължата разноски в общ размер на 1 320 лева, които следва да бъдат заплатени от НАП, съобразно правилото на § 1 т. 6 от ДР на АКП. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. Второ от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение