Решение № 8773 от 15.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6285/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Тръст- 92 ЕООД със седалище в гр. Добрич, представлявано от управителя Т. Т., против решение 525/23.05.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-307/2024 г. с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение D32075710/01.04.2024 г. на директора на Детска градина 8 Бодра смяна , гр. Добрич, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на Детска градина 8 Бодра смяна гр. Добрич по обособени позиции , в частта по обособена позиция 1 Мляко, млечни продукти, масло, месо, месни продукти, риба и яйца . Релевирани са съображения за неправилност на решението поради нарушения на материалния закон и съществени нарушения на процесуалните правила, касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател счита за незаконосъобразен извода на КЗК, че в представената писмена обосновка не е изложена надлежна аргументация относно формирането на предложената отстъпка съгласно чл. 72, ал. 2 ЗОП. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяването на друго, по съществото на спора, с което да се уважи жалбата му. Решението е обжалвано в частта за разноските, имащо характер на частна жалба, в която е направено възражение, че следва да бъде намален размерът на присъдените разноски от 2400 лв. на 1500 лв. по изложени подробни съображения. Ответникът директорът на детска градина 8 Бодра смяна представя писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът ДЗЗД Триада-СВ с участници в обединението ТРИАДА - ГТ ООД и ВАРНА ОБОРОТ ЕООД, чрез адв. Събев изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски по представен списък, договор за правна защита и съдействие и фактура. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Като прецени доводите на страните и установените факти, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба допустима, като подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение по преписка КЗК-307/2024 г. е оставена без уважение жалбата на Тръст- 92 ЕООД срещу Решение D32075710/01.04.2024 г. на директора на Детска градина 8 Бодра смяна , гр. Добрич, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на Детска градина 8 Бодра смяна гр. Добрич по обособени позиции , в частта по обособена позиция 1 Мляко, млечни продукти, масло, месо, месни продукти, риба и яйца . С посоченото решение на възложителя Тръст- 92 ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3 ЗОП. За да достигне до този резултат от фактическа страна КЗК е приела следното: Съгласно изискванията на възложителя в утвърдената от него документация, участниците трябва да посочат в ценовото си предложение процент отстъпка от средномесечните цени на едро без ДДС на хранителни продукти за област Добрич от бюлетина на САПИ ЕООД за всяка обособена позиция отделно, като възложителят е определил минимален процент на отстъпка в размер на 6%. В Протокол 3/21.03.2024 г., при отваряне и запознаване с ценовите предложения на участниците оценителната комисия е отразила, че за ОП 1 участниците са предложили процент отстъпка, както следва: ТРЪСТ-92 ЕООД - 21 %; ДЗЗД ТРИАДА-СВ - 8 % и МУЛТИФУУД ГРУП ЕООД - 6 %, от където е установила, че предложеният от ТРЪСТ - 92 ЕООД процент отстъпка за ОП1 е с 20 на сто по-благоприятен от средната стойност на предложените проценти от ценовите предложения на останалите участници за същата обособена позиция. Поради това и на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП комисията е изискала от жалбоподателя да представи писмена обосновка. Жалбоподателят е представил писмена обосновка в законният 5 дневен срок, като в същата сочи, че се позовава на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1, 2 и 3 от ЗОП. В обосновката, както и в жалбата се сочи, че в подкрепа на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП е представил споразумителни протоколи с доставчиците си Милки Груп Био ЕАД, Малвентум Марон ЕООД, ТД Момчеви и Сие ООД, Мичик ООД и БГ ЕГС Трейд ООД, с които последните гарантират на жалбоподателя, определен процент отстъпка от средните цени на САПИ ЕООД за Североизточна България. Съгласно данните от Протокол 4/27.03.2024 г., комисията на възложителя е разгледала всяко едно от сочените в обосновката обстоятелства и е изложила анализ за всяко едно от тях, както и мотиви за неприемането им. За да постанови обжалваното решение КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че помощната комисия на възложителя е процедирала законосъобразно, като е изискала представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата от жалбоподателя цена за изпълнение, след като е констатирала, че предложената от него цена е с повече от 20% по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. При съобразяване на разпоредбите на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, и обхвата на проверката за мотивираност на акта на възложителя, КЗК е приела, че в конкретния случай, видно от протокола, отразяващ работа на помощния орган, при разглеждане на обосновката, комисията е спазила посочените изисквания, като е аргументирала преценката си, че законовите хипотези на чл. 72, ал. 2 от ЗОП в случая не са налице. Според КЗК, помощният орган на възложителя е описал съдържанието на представената от Тръст- 92 ЕООД обосновка и въз основа на това е формирал решение, че не я приема, тъй като с обосновката участникът не доказва по безспорен начин основанията, довели до представяне на отстъпка в размер на 21 процента от цените на бюлетин по САПИ ЕООД, която е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП. Ясно били дефинирани причините, обусловили това решението, поради което КЗК е счела, че изпълнявайки своите нормативно установени задължения, помощният орган на възложителя е разгледал обосновката на жалбоподателя в нейната цялост и мотивирано я е отхвърлил. Органът по преразглеждането е изложил, че Тръст- 92 ЕООД не е изложило надлежна аргументация относно формирането на предложената отстъпка в изготвената писмена обосновка. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след детайлно разглеждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, тъй като основният спор, който се е развил както пред КЗК, респективно и пред настоящата инстанция е относно твърденията за липса на пълна, обективна, адекватна, подробна, конкретна и аргументирана преценка на помощната комисия на възложителя за неприемането на представената от Тръст- 92 ЕООД писмена обосновка по реда на чл. 72 ЗОП. Съдът не споделя това оплакване, защото съобразно чл. 72, ал. 3 ЗОП, представената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно онези обективни обстоятелства, на които се е позовал участникът и които съответно могат да бъдат отнесени към изрично формулираните от законодателя основания в петте законови хипотези на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗОП. В конкретния случай, за да предложи по-висок процент отстъпка от тази на останалите участници, касационният жалбоподател обосновава с обстоятелства, които е разделил на три групи и е квалифицирал като: 1) икономически особености на предоставените услуги (чл. 72, ал. 2, т. 1 от ЗОП); 2) изключително благоприятни условия за предоставяне на продуктите и 3) оригиналност на предложението, относно решения, касаещи доставките и услугите. Като икономически особености на представените услуги, които са предпоставка за формиране на висок процент отстъпка, Тръст- 92 ЕООД сочи, че не предвижда да ползва банкови кредити; разполага със собствени оборотни средства, които е предпочел да вложи в изпълнение на поръчката, което би му донесло по-висока доходност, в сравнение с лихвите по депозитите; има сключен договор със САПИ ЕООД от 03.01.2024 г., който е приложил към обосновката и обяснява, че месечните справки за цените в район Добрич ще ползва за изпълнение на всички договори по обществени поръчки в района, по които е изпълнител, поради което стойността им ще се разпредели между тях. На второ място в обосновката си жалбоподателят е изброил обстоятелства, които е квалифицирал като изключително благоприятни: сочи, че за по-голяма част от продуктите по ОП 1 има сключени споразумителни протоколи с фирмите доставчици и/или производители, които да гарантират поетите от него ценови ангажименти. На трето място в обосновката си жалбоподателят е изброил обстоятелства, които е квалифицирал като определящи оригиналността на предложението и сочи, че реализира икономичност при транспортирането на продуктите до обекта на възложителя, който се намира на разстояние до 3 км. от складовата му база и сочи, че разхода на транспорт възлиза около 0,07 % от стойността на ОП 1 на годишна база. Както вече беше посочено, в протокол 4/27.03.2024 г. оценителната комисия на възложителя е анализирала всяко едно от горецитираните обстоятелства и е констатирала, че не приема същите като обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като е изложила подробни мотиви по всяко едно от тях. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП, оценката на писмената обосновка включва преценка по отношение на нейната пълнота и обективност, във връзка, с обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 - 5, на които се позовава участника. Само декларативното посочване на същото, без направен икономическа анализ и приложена калкулация за формирането на цените под влиянието на посочените обстоятелства не е достатъчно, за да се приеме същата. В настоящия случай, правилно е прието от комисията на възложителя, впоследствие и от КЗК, че в писмената обосновка на Тръст - 92 ЕООД не е изложена надлежна аргументация относно формирането на предложената отстъпка. Не е направен финансов анализ, не са посочени изходни данни в процентно отношение, не са представени документи, доказващи поемане на ангажименти на годишна база или информация за наличието на финансово обезпечение и липса на кредитни линии. По отношение на договорените с доставчици отстъпки, следва са се посочи следното, повечето от представените споразумителните протоколи, приложени към обосновката, са сключени през 2018 г. и са безсрочни, с клауза за прекратяване при възникване на неудовлетвореност на някоя от страните, поради това, не е ясно дали към датата на подаване на обосновката същите са действащи. Представените споразумения не са подкрепени с документи, доказващи реално изпълнени доставки и съществуването им към датата на представяне на обосновката, респективно липсата на сбъднато прекратително условие по тях. Освен, че участникът не е приложил финансов анализ за начина на образуване на предложения процент отстъпка, същият не е посочил какви разходи в процентно съотношение извършва при изпълнението на доставките по обособената позиция, като например разход за наем на складовото си помещение, режийни разходи, не е показан размерът на печалбата, цитирана в обосновката. Липсват данни относно разходите за дейностите, посочени в Работната програма като задължителни за изпълнение на доставките, как се отразяват на ценообразуването. Това са разходи по доставка до склада на участника на закупените хранителни продукти; разходите по придвижване за изпълнение на получената от Възложителя заявка; разходи за физическо заготвяне на продуктите по заявката за доставка, окомплектоване и придвижване към камери за буферно съхранение и подготовка за експедиция, разходите по товарна дейност и документално оформяне в деня на доставката, разходите по транспорт на подготвената заявка; разходите за работни заплати на персонала, ангажиран за изпълнението на договора, разходи за комунални услуги и др. Не е показано дали участникът включва гарантиран разход за наем на складовото си помещение при предлагане на точно този процент отстъпка по обособената позиция. Предвид посоченото правилно КЗК е оставила без уважение жалбата на Тръст - 92 ЕООД срещу Решение D32075710/01.04.2024 г. на директора на Детска градина 8 Бодра смяна , гр. Добрич, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. Настоящият съдебен състав констатира, че в касационната жалба по същество не са изложени нови, различни от направените пред КЗК възражения, които да налагат подробното им обсъждане. Съставът споделя напълно подробните, при това обосновани и законосъобразни, мотиви на КЗК, които приема за ненужно да възпроизвежда в настоящото решение предвид възможността за това, предвидена в чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. По частната жалба. Настоящият съдебен състав счита същата за недопустима, поради следното: трайна и непротиворечива е практиката на Върховен административен съд, че съгласно чл. 217, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ страната разполага с възможност да поиска изменение на решението в частта за разноските от Комисията за защита на конкуренцията. Едва определението по чл. 217, ал. 4 от ЗОП, с което КЗК се е произнесла по искането за изменение на решението в частта за разноските, подлежи на обжалване съгласно изричната разпоредба на чл. 217, ал. 4 от ЗОП във вр. с чл. 229, ал. 1, т. 2 от АПК. С оглед на посоченото и предвид липсата на произнасяне от страна на КЗК по искане на управителя на Тръст- 92 ЕООД за изменение на решение 525/23.05.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-307/2024 г., в частта за разноските по т.2. Компетентна да се произнесе по това искане е КЗК. Предвид посоченото, подадената частна жалба следва да бъде оставена без разглеждане. Образуваното по нея съдебно производство следва да се прекрати и делото да бъде изпратено по подведомственост на Комисията за защита на конкуренцията, която да разгледа частната жалба като искане по чл. 217, ал. 2 от ЗОП за изменение на постановеното от нея решение по т. 2 в частта за разноските. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора на касатора не следва да бъдат присъждани разноски. Ответникът ДЗЗД Триада-СВ претендира разноски по представен списък и договор за правна защита и съдействие, поради което такива следва да се присъдят в размер на 2400 лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение за защита пред касационната инстанция, като касаторът следва да бъде осъден да ги заплати. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,