Решение № 11195 от 27.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9390/2015 г.

Решение № 11195 от 27.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9390/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Септември срещу решение № 533 от 30.06.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-306 от 21.05.2015 г. С него е отменено решението му за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и на общината са възложени направените от жалбоподателя разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира допуснато съществено нарушение на административно производствените правила и на материалния закон. По делото са изпратени и писмени бележки на адвокат -пълномощника на кмета на община Септември, чието съдържание преповтаря твърденията в касационната жалба. Претендира присъждане на направените разноски. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище. Заинтересованата страна - "Екобул Проект" ООД, гр. Септември, чрез адвокат-пълномощника си взема становище за неоснователност на касационната жалба. Излага съображенията си в подробни писмени бележки и претендира присъждане на направените пред касационната инстанция разноски, по представения договор за правна защита и съдействие и представените писмени доказателства за заплатеното по договора възнаграждение в размер 3 600 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Взема становище по всеки един пункт от твърденията, изложени в нея, като противопоставя свои, съвпадащи с решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 АПК, а разгледана по същество е неоснователна. Решението на КЗК е по чл. 122г, ал. 1, т. 1а ЗОП. В производството развило се пред нея по реда на чл. 122а - 122в, КЗК е установила фактите по спора. С решение № 505 от 20.04.2015 г. кметът на община Септември е открил обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци, почистване, поддържане на чистотата и озеленените територии, включително парковете и градините, алейни насаждения и дървесната растителност на територията на община Септември". С решението си възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата. Критерият за избор на оферта е бил икономически най-изгодната оферта с два показатели, с посочена относителна тежест, която имат в комплексната оценка. Решението на възложителя за откриване на обществената поръчка е било обжалвано от "Екобул Проект" ООД с твърдения за неяснота в документацията за участие в процедурата, изискванията за изготвяне на техническото предложение, ценовото предложение, както и за незаконосъобразност на чл. 11 от проекта на договора. КЗК, като е изложила фактите по спора е направила правни изводи за частична основателност на твърденията, сдържащи се в жалбата, които са предмет и на касационната жалба. На първо място органът по преразглеждане е приел, че в документацията за участие възложителят е предвидил, че изпълнителят разполага, след писмено възлагане от възложителя, метални - 120 л. контейнери, предназначени за пепел и сгурия на териториите с фамилни сгради, и метални контейнери - 4 куб. м, за пепел и сгурия на териториите на населените места. Посочено е още, че изпълнителят осигурява подходящи транспортни средства за транспортирането на тези контейнери на Депо за неопасни отпадъци - Септември или друго съоръжение, посочено от възложителя. Тази дейност се извършва през периода от 15 октомври на настоящата година до 30 април на следващата година, в зависимост от метрологичните условия. В образец № 1 към Техническото предложение не е предвиден реквизит за вид съд и месечна кратност на вдигане на двата вида контейнери за пепел и сгурия. Освен това в образеца на ценовото предложение, дейност I "Събиране и транспортиране на отпадъци от контейнери до депо или съоръжения за третиране", в т. 4 е посочено, че единичната мярка за определянето на цена за събиране на пепел и сгурия от контейнерите до депа за твърди битови отпадъци или друго съоръжение за третиране на отпадъци, е "обслужване на един брой контейнер", без да са направени други уточнения. При това установяване, КЗК е направила извод за необходимост от допълнителна информация както за брой на отделните видове контейнери, а така също и за точките, на които ще се поставят те. Освен това е необходимо и посочването на кратността на вдигането на този вид отпадък, тъй като без тези данни, участниците не биха могли да изготвят ценовите си оферти, защото е неясно какви ще са разходите за транспорт и колко пъти ще е необходимо през месеца да се извършва вдигането на тези отпадъци. Отделно от това в ценовата оферта е допуснат пропуск, тъй като не е представена възможност за формирането на цена за всеки един от двата вида контейнери, а цената трябва да се предложи без това разграничаване, което възпрепятства както изготвяне на адекватно техническо предложение, а така също и на ценова оферта. КЗК е посочила, че част от тези пропуски в документация за участие възложителят се е опитал да преодолее, чрез дадени отговори по реда на чл. 29 ЗОП, които безспорно стават част от указанията към участниците, но въпреки това, отново са останали неясноти, а е недопустимо, чрез отговори по реда на чл. 29 ЗОП да се изменя документацията за участие. На следващо място в документацията за участие не е била посочена кратност на дейностите по ръчно събиране в чували и извозване на паднали по тротоарите и регулите на уличните платна листа от дърветата, ръчно почистване на прораснала трева по регулите на уличните платна и фугите на тротоарите, ръчно почистване на пътното платно от отпадъци като смеси за зимно обезопасяване, наноси, пясък, пръст, треви и др. (т. 1.1.1, т. 1.1.2, т. 1.1.3 от раздел IV от документацията за участие). В тях отново не се съдържа информация за кратността на извършаваните дейности, а са посочени само месеците, сезоните, през които това става. Този пропуск отново не дава възможност да се изготви адекватно техническо предложение и направи съответната ценова оферта, според прогнозните разходи. На трето място същият порок - кратност на извършване на дейностите е констатиран и в "Поддържане на озеленени територии, включително паркове и градини, алейни насаждения и дървесна растителност". Не са били посочени колко са площите заети с насаждения и тези с комуникационни съоръжения. В даденото разяснение по чл. 29 ЗОП възложителят е посочил прогнозната площ по райони, без да е направил същностното разграничение. Това води до невъзможност за представяне на адекватно техническо предложение. Това води до порок и в ценовата оферта образец № 14, тъй като в нея е въведено изискването за посочване на единични цени за всяка една от дейностите. Всяка една от тези дейности е включена в методиката за оценка, което безспорно влияе върху точките, които ще са част от комплексната оценка. В същата част от документацията за участие не е предвидена кратност на извършване на коситбата, а само брой на миенето с автоцистерна- което е два пъти годишно. В документацията е било разписано коситбата на тревни площи с оптимално поддържане да се извършва 10 пъти, но не е било уточнено какво означава оптимално поддържане. За площите със средно и частично поддържане е предвидена кратност от коситба 3-4 пъти годишно, без да е уточнено кои са площите със средно и частично поддържане. Липсата на информация препятства изготвянето на адекватно техническо предложение. Възложителят и тук се е опитал да отстрани пропуските чрез дадените разяснения по реда на чл. 29 ЗОП, но по този начин е допуснал изменение на документацията за участие. Порок е бил допуснат и в чл. 11 от проекта на договора, според който възложителят има възможност по време на изпълнението на договора да променя обема на работа, според бюджета на общината и предмета на договора, като тази промяна е задължителна за изпълнителя. Същата възможност е предвидена и в раздел III, т. 1.1.1 е т. 1.2.1 от техническата спецификация, където е посочено, че възложителят има право да променя графика и кратностите на обслужване по всяко време по отношение на дейностите по събиране и транспортиране на отпадъци от зони с фамилни жилища. Тези изисквания са в противоречие с чл. 43 ЗОП, според който страните нямат право да изменят договора, съответно предмета на обществената поръчка. Това е допустимо само по изключение и в предвидените от закона случаи. Промяната на договора от страна на възложителя е незаконосъобразна, а освен това поставя страните в неравностойно положение. По така изложените съображения КЗК е отменила решението на възложителя, с което е открил процедурата за възлагане на обществената поръчка. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че решението на КЗК противоречало на събраните по делото доказателства. От дадените разяснения по реда на чл. 29 ЗОП с писмо изх. № 2600-331-1 от 27.04.2015 г. се установява, че е уточнен броя на контейнерите за пепел и сгурия, но не са посочени точките, на които те ще поставят, поради което отново остава неизяснен въпросът за транспортните разходи и тяхното предвиждане в ценовата оферта. Неоснователно е и второто твърдение относно решението на КЗК в частта му по документацията за участие, а именно раздел IV, т. 1.1.1, т. 1.1.2 и т. 1.1.3. Правилно КЗК е установила, че в документацията за участие не се съдържа определяне на кратност относно извършването на посочените дейности. Направеното възражение в касационната жалба свързано с метрологичните условия и невъзможност да се предвиди коя от дейностите ще се извърши не прави документацията за участие законосъобразна. Третото оплакване е относно неправилност на решението на КЗК в частта относно дейностите включени в "Поддържане на озеленени територии, включително паркове и градини, алейни насаждения и дървесна растителност". Твърди се, че в дадените разяснения по реда на чл. 29 ЗОП са посочени площите за извършването на тези дейности. Твърдението е вярно относно уточняването на площите, но отново не се посочени кои от тях са вегетативни и каква част са заети с комуникационни съоръжения. Последният довод в касационната жалба е относно съдържанието на чл. 11 от проекта на договора, като се твърди, че незаконосъобразно и неправилно КЗК е дала указания за установяване на обема на работата с максимална точност, без да посочи какво се разбира под "максимална точност". Доводът е неоснователен. Правилно КЗК е установила, че е недопустимо обемът на работата, представляващ част от предмета на дейност, да се променя по времето на действието на договора, по усмотрение на възложителя, като това изменение е задължително за изпълнителя. Възможността за изменението на договора е посочена в чл. 43 ЗОП, като приложението й е допустимо при настъпването само на хипотезите, предвидени от законодателя, но не и по волята на възложителя. На последно място следва да се посочи, че твърдението в касационната жалба, че като не са обжалвани дадените разяснения по чл. 29 ЗОП и те са станали задължителни за страните, са отстранени неяснотите и непълнотите в документацията за участие. На първо място както се посочи, недопустимо е чрез разясненията по чл. 29 ЗОП да се променя документацията за участие. Тъкмо заради това законодателят в чл. 27а ЗОП е дал възможност на възложителите да публикуват решение за промяна, чрез което да отстранят допуснатите непълноти или изправят нередностите, както и допуснати фактически грешки. На следващо място трябва да се посочи, че съществуващите пропуски в документацията за участие са предпоставка за провеждането на една незаконосъобразна процедура. Този порок е установен от КЗК, която правилно е отменила решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от касатора за присъждане на сторените разноски не следва да се уважава с оглед на изхода на спора. Искането на адвокат-пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на направените разноски пред касационната инстанция следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Касаторът ще следва да заплати на "Екобул Проект" ООД направените разноски в размер 3 600 лв. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение