Решение № 12399 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13127/2017 г.

Решение № 12399 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13127/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 94 от 5.10.2017 г., постановено по адм. дело № 148/2017 г. от Административен съд – Силистра. Първата жалба е от директора на Териториално поделение "Държавно горско стопанство Силистра" (ТП "ДГП" – Силистра), подадена е чрез адв. И. Русчева и е насочена срещу решението в частта, с която е отменена заповед № 197 от 29.06.2017 г. на директора на ТП "ДГП" – Силистра в частта й, с която за купувач на стояща дървесина на корен за обект № 1733 в проведен търг с явно наддаване е определен участникът "Бул-Укр Инвест" ООД за категории дървесина: "средна технологична, дребна технологична и дърва технологична" и преписката е върната за изпълнение на дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагането на закона. С касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и постановяването на ново, с което жалбата срещу заповед № 197 от 29.06.2017 г. на директора на ТП "Държавно горско стопанство" – Силистра да бъде отхвърлена изцяло. Претендира и разноски. Втората касационна жалба е от "Фазерлес" АД със седалище в гр. Силистра, представлявано от изпълнителния директор М. Тодоров. Подадена е чрез адв. И. Радулов и адв. Н. Николов и е насочена срещу обжалваното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 197 от 29.06.2017 г. на директора на ТП "ДГС" - Силистра, в частта, с която за купувач на стояща дървесина на корен за обект № 1733 в проведен търг с явно наддаване е определен участникът "Бул-Укр Инвест" ООД за категории дървесина: "едра трупи 18-29 см и над 30 см"; "средна трупи 18-29 см и "дърва ОЗМ". С тази касационна жалба се твърди, че решението в обжалваната част е неправилно и незаконосъобразно. Иска се отмяната му, както и присъждане на направените по делото разноски. "Фазерлес" АД като ответник по касационната жалба на директора на ТП "Държавно горско стопанство" – Силистра, е подало писмен отговор, с който изразява становище за неоснователност на тази жалбата и моли същата да бъде отхвърлена. Директорът на Териториално поделение "Държавно горско стопанство Силистра" като ответник по касационната жалба на "Фазерлес" АД също е представил писмен отговор по тази касационната жалба. С него взема становище за нейната неоснователност и недоказаност, поради което моли същата да бъде оставена без уважение. Заинтересованите страни – "Бул-Укр Инвест" ООД, "Таръма - 1" ЕООД и "Карино" ЕООД, не ангажират становища по касационните жалби. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура изказва мнение, че обжалваното съдебно решение е неправилно, но по различни от изложените в касационните жалби съображения. Според него, делото било решено при неизяснена фактическа обстановка. За извършването на обективна и точна преценка дали кандидатите в търга отговарят на изискването по чл. 38, ал. 2, т. 2 от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти /Наредбата/ съдът следвало да упражни правомощието си по чл. 171, ал. 2 от АПК и да назначи съдебна експертиза, чрез която да се изяснят всички относими въпроси – същност на технологичната дървесина, предназначение, необходими мощности за нейната преработка, възможни крайни продукти и др. На второ място, административният съд следвало да изясни дали оспорената заповед не е издадена в изпълнение на решение № 40 от 9.05.2017 г. по адм. дело № 4/2017 г. на Административен съд - Силистра и ако това е така, по аргумент от чл. 173, ал. 2 и чл. 177, ал. 2 от АПК, дали административният орган е изпълнил дадените с него задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими като подадени от надлежни страни в първоинстанционното производство и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. За да се произнесе по същество, съдът намира за установено следното: Производството пред Административен съд – Силистра е било образувано по жалба на "Фазерлес" АД против заповед № 197 от 29.06.2017 г., издадена от директора на ТП "Държавно горско стопанство" – Силистра, с която за класиран на първо място и купувач на стояща дървесина на корен в проведения търг с явно наддаване за обект № 1733 е определен участникът "Бул-Укр Инвест" ООД. С обжалваното решение № 94 от 5.10.2017 г. по адм. дело № 148/2017 г. Административен съд – Силистра е отхвърлил жалбата в частта, с която е определен купувачът на стояща дървесина на корен в проведения явен търг за обект № 1733 за категории дървесина: "едра трупи 18-29 см и над 30 см"; "средна трупи 18-29 см и "дърва ОЗМ". С друга част от обжалваното решение Административен съд – Силистра е отменил заповедта в частта, с която е определен купувачът на стояща дървесина на корен в проведения явен търг за обект № 1733 за категории дървесина: "средна технологична, дребна технологична и дърва технологична" и е изпратил преписката на административния орган за изпълнение на дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагането на закона. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в хипотезата на чл. 50, т. 2 от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти (Наредбата). Спазено било изискването за форма. Заповедта съдържала всички реквизити по чл. 59 от АПК. Съдържащите се в преписката доказателства за изискани и представени документи, както и тези, удостоверили извършените от комисията по търга действия, сочели, че не са допуснати нарушения на процесуалните правила. Спазени били изискванията на Наредбата за подготовка, насрочване, обявяване и провеждане на търга. Не били нарушени права на участие на кандидатите. Условията на търга били утвърдени със заповедта за обявяване на търга от 12.06.2017 г. Същите включвали в предметния си обхват нормативно определените изисквания на Наредбата спрямо участниците и спрямо офертите. В съответствие с чл. 38, ал. 2, т. 2 от Наредбата било вменено задължение за посочване на методика за преработка на дървесината и доказателства за притежаването на необходимите мощности за преработка на съответните категории дървесина в обект по чл. 206 от ЗГ. Цитираната разпоредба акцентирала, че мощностите за преработка са относими към съответната категория дървесина. В процесния случай търгът бил обявен за шест категории дървесина: едра трупи 18-29 см и трупи над 30 см; средна трупи 15-17 см; дърва обли земеделски материали /ОЗМ/; дребна технологична, средна технологична и дърва технологична. Съдът е съобразил и измененията на Наредбата, в сила от 2.12.2016 г., сред които и, че с § 1, т. 26 от ДР на Наредбата е въведено легално определение на понятието "преработена дървесина". Отчел е, че обявеният за спечелил търга "Бул-Укр Инвест" ООД е посочил методология и представил доказателства за преработка на дървесината по смисъла на § 1, т. 26 от ДР на Наредбата само за първите три категории дървесина (едра трупи 18-29 см и над 30 см; средна трупи 18-29 см и дърва ОЗМ). Предложената и потвърдена от него цена от 30 294, 20 лв. без ДДС съставлявала и достигнатата най-висока такава. Участникът отговарял и на останалите изисквания на нормативните правила на ЗГ, на Наредбата и на тези, допълнително формулирани от органа по провеждането на търга, съдържащи се в утвърдените условия за провеждане на търга. По тези съображения съдът е приел, че оспорената заповед се явява законосъобразна в частта за следните категории дървесина: едра трупи 18-29 см и над 30 см; средна трупи 18-29 см и дърва ОЗМ. В останалата част, касаеща категориите дървесина: дребна технологична, средна технологична и дърва технологична, съдът е приел, че оспорената заповед е незаконосъобразна, тъй като обявеният за спечелил търга "Бул-Укр Инвест" ООД посочил в методологията си, че крайният продукт при преработката на тези три категории дървесина е дърва, получени чрез дробене чрез моторен трион. Това обстоятелство било правоизключващо в хипотезата на чл. 38, ал. 2, т. 2 във връзка с § 1, т. 26 от ДР на Наредбата, тъй като добитата дървесина нямало да бъде преработена по нормативно предписания начин. С оглед на това съдът е дал указания след отмяната на посочената част от заповедта, търгът относно посочените три категории дървесина да продължи от фазата на класиране на участниците и обявяването на спечелилия търга като се спазят изискванията на чл. 38, ал. 2, т. 2 от Наредбата. Изложените фактически обстоятелства, според съда, определяли жалбоподателя "Фазерлес" АД като единствен отговарящ на изискванията за спечелване на търга за трите категории дървесина, тъй като предложил методология за преработка на дървесината от съответните три категории до крайни продукти, отговарящи на регламента на чл. 38, ал. 2, т. 2 от Наредбата във вр. § 1, т. 26 от ДР на Наредбата. Обжалваното решение е неправилно. Видно от данните по преписката, със заповед № 165 от 12.06.2017 г. директорът на ТП "ДГС" – Силистра е наредил провеждане на търг за продажба на стояща дървесина на корен от горски територии - държавна собственост, предназначена за търговци, които отговарят на изискванията на чл. 38 от Наредбата. Със същата заповед е утвърдил и тръжната документация, включваща: копие от заповедта за откриване, проекто-договор, условия за участие в търга, заявление за участие, карнет-опис на маркираните за сеч дървета, технологичен план и сортиментна ведомост. В т. 10.1.3 от условията за участие в търга е въведено изрично изискване към участниците да отговарят на технически и квалификационни изисквания за извършване на ползването на дървесината. В подточка 10.1.3. 1 такова е наличие на необходим минимален брой техника, осигуряваща извършване на ползването на дървесината от съответния обект - имат се предвид условията за ползването на отделните категории дървесина от обект № 1733 и съгласно изискванията на т. 11.1.8, като участниците следва да отговарят на изискванията за преносна техника и сертификационните условия. Точка 11.1.8 е част от раздел 11 от документацията "Регистрация на участниците и необходими документи" и включва различни доказателства за техническите възможности за изпълнение на предмета на търга. Между тях е и Декларация по т. 11.1.8. 4 за оборудването, машините и техническите съоръжения, с които кандидатът разполага - по образец. Тъй като купувачът ще добива и преработва закупената дървесина, по сходен начин са описани изискванията и в т. 11.1.9 и съответно в т. 11.1.9. 3 от документацията. В раздела 11. 2. "Необходими документи" - т. 11.2.1. 8. 1 се изисква представяне на декларация и списък към нея, доказващи техническата обезпеченост на кандидата. Минимално необходимата техника за изпълнение на дейността е описана в три точки: 1. Моторен трион - 2 броя; 2. Специализирана техника за извличане на материали от сечище - 1 бр. или при условията на алтернативност - наличие на специализирана техника - 1 бр.; 3. Мощности за преработка на съответната категория дървесина, довеждаща до частично обработен детайл или краен продукт. Като задължителен за представяне документ е включената и в т. 11.2.1. 8. 9 декларация (по образец) за методиката на работа с представените мощности за преработка (машините, механизмите, инструментите и сечивата) на категории и количества дървесина, съставляващи обект № 1733. Образецът на декларацията - л. 104 от делото следва таблицата по приложение № 1 към заповедта за откриване на процедурата, с тази разлика, че в последните две колони вместо единични и крайни цени, всеки участник следва да попълни "Брой и вид мощност и/или комбинация от мощности" и "Готови изделия или краен продукт", които се предвиждат. В офертата на "Бул-Укр Инвест" ООД се съдържа декларацията по т. 11.2.1. 8. 1. В нея е описано техническото оборудване за изпълнението на дейността "Добив на дървесина", а именно: (БМТ) бензинов моторен трион– 2 бр.; ГАЗ-66 – 1 бр.; кран-ТК 80 – 1 бр. Като мощности за преработка по категории дървесина е записан банциг – 2 бр. Представена е и декларация по т. 11.2.1. 8. 9 с попълнени данни за броя и вида мощности, както и готови изделия или краен продукт, които предвижда участника за изпълнение на предмета на търга. Мощностите са: банциг и моторен трион, а в реда на графата "средна технологична" категория дървесина като комбинация от мощности са записани моторен трион и брадва. Продуктите са: дъски, греди, призми за пелети и в голямата си част - дърва. Тук е мястото да се отбележи и че със заявление от 8.07.2016 г. "Бул-Укр Инвест" ООД във връзка с чл. 38, ал. 3 от Наредбата е уведомило директора на ТП "ДГС" – Силистра за дървесината, с която иска да се снабди за нуждите на производството си, сред които е посочена изрично церова и дъбова дървесина без значение от асортиментната структура в размер на 2300 куб. м за преработка на дърва за горене. При тези данни правилна се явява преценката на първоинстанционния съд, че обявеният за спечелил търга "Бул-Укр-Инвест" ООД е посочил методология и е представил доказателства за преработка на дървесината по смисъла на § 1, т. 26 от ДР на наредбата само за три категории дървесина: едра трупи 18-29 см и над 30 см; средна трупи 18-29 см и дърва ОЗМ, а в останалата част, касаеща категориите дървесина: дребна технологична, средна технологична и дърва технологична, дружеството е посочило в методологията си, че крайният продукт при преработката на тези три категории дървесина е дърва, получени чрез дробене чрез моторен трион и/или брадва. При това положение правилно съдът е приел, че добитата дървесината няма да бъде преработена по нормативно предписания начин. По силата на § 1, т. 26 от ДР на Наредбата "преработка на дървесина" е процес на употреба на дървесината в сферата на дъскорезното, амбалажното и мебелното производство, производствата от целулозно-хартиената промишленост, производствата на плочи от дървесни частици и влакнести плочи и други крайни продукти с изключение на продуктите, получени само чрез цепене или дробене. Правилно е прието също, че с тази разпоредба законодателят е вменил задължение на купувача за последваща преработка на дървесината по начин, който да е различен от добив на дърва за огрев, получени чрез цепене и дробене. Именно за преработката на дървесината участникът трябва да докаже наличие на мощности по смисъла на чл. 38, ал. 2, т. 2 от Наредбата, като задължително офертата трябва да отговаря на изискването добитата дървесина да бъде предназначена за преработване до краен продукт, различен от дърва за огрев. Неправилно обаче съдът е приел, че оспорената заповед се явява частично законосъобразна. Анализът на тръжната документация с приложения към нея проект на договор за продажба на стояща дървесина на корен ясно показва, че търгът има един общ предмет и той е стоящата дървесина на корен, находяща се в обект № 1733. Детайлизирането й по категории, размер и качество на асортиментите и дървесен вид е за нуждите на законосъобразното провеждане на процедурата, надлежното информиране на участниците за дървесината, която ще закупят и преработят и за изготвяне на предложенията им за участие. Никъде не е уредена възможност да се кандидатства за отделни категории дървесина или за всички такива в определен отдел/подотдел и да се наддава частично само за тях. Подобна възможност е изрично изключена и от закона, доколкото в чл. 52, ал. 2 от Наредбата категорично се забранява едновременно извършване на добив в един подотдел от двама или повече изпълнители. Изключение се допуска само за подизпълнители. Видно от съдържанието на таблицата по Приложение № 1, единният обект, номериран като 1733 на търга, има за места на извършване на дейността пет подотдела. С оглед на това административният съд при установената незаконосъобразност е следвало да отмени оспорения пред него административен акт изцяло, а не само в частта му относно "средна технологична, дребна технологична и дърва технологична". Следва да се вземе предвид също, че назначената от директора комисия за провеждане на търга е попълнила таблицата за съответствие на предложените от участниците документи с изискуемите такива, като е отразила само с "да" документално съответствие. В същото време не е извършила никакъв анализ за съответствието на описаната от "Бул-Укр Инвест" ООД, както и от другите участници, техника и мощности и крайните продукти с изискването по т. 11, б. "и" и "к" от заповедта за откриване на търга. В отбелязаните текстове е посочено, че до участие в търга се допускат само търговци, които (и) - разполагат със съответния минимален брой техника, осигуряваща извършване на ползването на дървесина от конкретния обект, съгласно изискванията, посочени в документацията; (к) - представят доказателства за наличие на мощности за преработка на съответните категории и количества в обекти по чл. 206 и да отговарят на изискванията на чл. 115 от ЗГ, както и да представят методиката си за бъдещата преработка с наличните мощности на категориите дървесина, съставляващи обект № 1733. Такава преценка е задължителна и с оглед задължителното условие, формулирано от възложителя още в т. 1 от заповедта за откриване на търга - в него да участват търговци, които отговарят на условията по чл. 38 от Наредбата. В разпоредбата са предвидени редица такива, като специално ал. 2 от нея е посветена на изискванията за наличие на техника и мощности. Цитираната норма съдържа три различни хипотези в зависимост от предмета на конкретната процедура. Когато по т. 1 тя е за добив на дървесина, кандидатите трябва да представят доказателства за наличие на собствена или закупена на лизинг техника и наети на трудов договор работници. Когато процедурата е по т. 3 - за продажба на добита дървесина - кандидатите трябва да притежават мощности за преработка на съответните категории и то в обект на територията на съответната община. В случаите на продажба на стояща дървесина на корен - т. 2 от чл. 38, ал. 2 от Наредбата (какъвто е предметът на настоящата тръжна процедура) участниците следва да докажат едновременно, както наличие на необходимата собствена или закупена техника и наети на трудов договор работници, така и наличие на мощности за преработка на съответните категории дървесина в обекта по чл. 206 ЗГ. За установяване на това съответствие са предвидени декларациите по т. 11.2.1. 8. 1 и 11.2.1. 8. 9 от конкурсната документация. При това декларираните мощности следва да се преценят доколко са приложими при преработката на дървесината, съобразно легалната дефиниция на понятието по § 1, т. 26 от ДР на Наредбата и едновременно с това дали съответстват на определените в таблицата на приложение № 1 към заповедта за откриване на търга категории дървесина и предвижданите готови изделия и крайни продукти. Тази преценка, относима към допустимостта на кандидатите до участие в наддаването, е задължителна за извършване от тръжната комисия, за която се предполага, че е съставена от компетентни за целта специалисти. В случая тя не е извършена, доколкото напълно формално е отразено само документално съответствие с изискуемите декларации. Касае се до съществено нарушение, което пряко влияе върху законосъобразността на крайния акт за определяне на купувач. От изложеното следва, че жалбата на "Фазерлес" АД се е явявала основателна. Поради това оспореният с нея акт е следвало да се отмени изцяло. С обжалваното решение на Административен съд – Силистра актът е отменен само частично, което е незаконосъобразно по изложените по-горе мотиви. Затова обжалваното съдебно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени изцяло заповед № 197 от 29.06.2017 г. на директора на Териториално поделение "Държавно горско стопанство Силистра", както и преписката да се върне на административния орган за провеждане на процедурата при изпълнение на указанията, дадени от настоящата съдебна инстанция. Неоснователно е изразеното становище от прокурора от Върховната административна прокуратура за необходимост да се изясни дали процесната заповед не е издадена в изпълнение на решение № 40 от 9.05.2017 г. по адм. дело № 4/2017 г. на Административен съд – Силистра. Становището е неоснователно защото се касае за два различни търга. Търгът, по който е постановено решение № 40 от 9.05.2017 г. по адм. дело № 4/2017 г. на Административен съд – Силистра е открит със заповед № 459/12.12.2016 г. и съдебното решение е относимо за този търг. А процесният е открит със заповед № 165 от 12.06.2017 г., поради което решението по адм. дело № 4/2017 г. на АС – Силистра, не може да се разпростре върху него. С оглед изхода на спора и направеното от процесуалните представители на "Фазерлес" АД искане за присъждане на разноски се явява основателно, с уточнението, че такива следва да се присъдят само за касационната инстанция. Пред първата инстанция разноски от "Фазерлес" АД не са искани, поради което такива не следва да се присъждат. С обжалваното решение неправилно са присъдени такива разноски. Освен че такива не са искани от "Фазерлес" АД, но и посо+-чените от съда разноски за адвокатско възнаграждение от 720 лв. на л. 38 от делото, са разноски на другата страна - ТП "Държавно горско стопанство" – Силистра, а не на оспорващия "Фазерлес" АД. Затова ТП "Държавно горско стопанство" – Силистра следва да заплати на "Фазерлес" АД разноски в размер на 385 лв., от които 25 лв. - държавна такса и 360 лв. - адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,