Решение № 5322 от 12.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12809/2014 г.

Решение № 5322 от 12.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12809/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 95, ал. 1, във връзка с чл. 93, ал. 2 от Закона за концесиите. Образувано е по жалба, подадена от "Кей енд Кей Консулт" ЕООД срещу решение № 1120 от 03.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-875/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът по жалбата - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище. Заинтересованата страна - Общински съвет Ветрино, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на жалбата, поради което прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Заинтересованата страна "Енера" ЕООД, с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 93, ал. 2 от ЗК и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 597/27.06.2014 г. на Общински съвет Ветрино за определяне на концесионер по процедура за предоставяне на концесия за услуга за обект: "Поземлен имот № 000026 по КВС на с. Белоградец, общ. Ветрино, обл. Варна, ЕКАТТЕ 03602, актуван с АОС № 164/10.10.2000 г. с площ 78,182 дка и начин на трайно ползване Язовир- публична общинска собственост, находящ се в местността "Еннера", скица № К00691/10.07.2013 г. на имота - язовир Белоградец". Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е приела, че оценяването на концесионните предложения на жалбоподателя и на участника, класиран на първо място е извършено при спазване на предвидената методика. По доводите на жалбоподателя, КЗК е приела, че по втори, трети и четвърти принцип предложенията на тези участници са равностойни, тъй като участниците предлагат максималния размер на инвестиции, поради което комисията е оценила като допълнително и даващо предимство обстоятелството, че класирания на първо място участник е предложил разкриване на повече работни места. КЗК приема, че извода на конкурсната комисия, че при повече работни места се създава по-добра възможност за обслужване на язовира, обосновава поставената по-висока оценка по втори, трети и четвърти принцип на концесионното предложение на класирания на първо място участник. КЗК е преценила като неоснователен довода на жалбоподателя, че в методиката за оценка не е предвиден такъв критерий за оценяване. Доколкото в конкурсната документация е предвидено, че част от инвестиционното предложение е програма за трудова заетост, то тази част от инвестиционната програма също подлежи на оценяване на критериите, предвидени в утвърдената методика. По доводите на жалбоподателя относно съответствието на класирания на първо място участник с критериите за подбор, КЗК е приела, че по отношение на съответствието на предложенията с критериите за подбор, конкурсната комисия се произнася с решение, което подлежи на самостоятелно обжалване. След пропускане на срока за обжалване на това решение не е допустимо в производството по оспорване на крайния акт да се осъществи контрол на това решение. Като неоснователен е преценен довода за наличие на конфликт на интереси по отношение класирания на първо място участник с концедента. По тези доводи КЗК е преценила, че кмета на кметството не попада в забраната, предвидена в чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗК. Кмета на кметството е орган на изпълнителната власт в съответното кметство и не е служител на ръководна длъжност в общината. По тези доводи КЗК е преценила като неоснователна жалбата и е потвърдила оспореното решение. Обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че при оценяване на концесионните предложения правилно е приложена утвърдената методика по предвидените четири принципа са необосновани и незаконосъобразни. Съгласно утвърдената конкурсна документация критерия за оценка е икономически най- изгодната оферта с приложими четири критерии/ принципи за оценка. Оценката по всеки от принципите се формира според заложеното в предложението на участника. На базата на оценките и заложените принципи се формира общата комплексна оценка на предложението, както следва: Оценката по първия принцип- принцип за икономическата изгода за страните по концесионния договор /концедент и концесионер/ се изчислява по предвиден математически алгоритъм, който се определя от съотношението между минималната допустима стойност по предвидените подкритерии и предложението на участника умножено по пропорционална стойност, определяща тежестта на този подкритерий в крайната оценка по този принцип. Втори принцип е принципа за най-рационалното и ефективно влагане на инвестициите за възстановяване на цялостното техническо състояние на язовира и неговото поддържане за срока на концесията /през първите 4 години и в периода след тях/. Концедента е предвидил, че оценката на предложенията по този критерий е от 1.000 до 3.000 точки и се записва до трети знак след запетаята. За оценката по този критерий/принцип е предвидено, че комисията по провеждане на процедурата оценява офертите и инвестиционните предложения по рационалността, ефективността и структурата на разпределението на инвестициите за възстановяване на цялостното техническо състояние на язовира и неговата инфраструктура по пера за тригодишния период за срока на концесията /през трите години след първата гратисна година и в периода след тях/. Трети принцип - принцип за най-рационалното и ефективно влагане на инвестициите в технологиите и средствата за производството на риба в язовира за срока на концесията /през първите 4 години и в периода от 21 години след тях/ - оценката на предложенията по този критерий е от 1.000 до 3.000 точки, които се записват до трети знак след запетаята. По този критерий/принцип е предвидено, че комисията по провеждане на процедурата оценява офертите и инвестиционните предложения по рационалността, ефективността и структурата на разпределението на инвестициите за привеждане на язовира в добро техническо състояние за осъществяване на предмета на концесията- аквакултури /развъждане и отглеждане на риба и други водни организми/ за срока на концесията /през трите години след първата гратисна година и в периода след тях/. Оценява се и предложението за създаване на необходимата технологична инфраструктура за прилагането на приетата и обоснована от участника рибовъдна технология. Четвърти принцип- принцип за най-рационалното и ефективно влагане на инвестициите в екологичните мероприятия за поддържане на добро екологично състояние на язовира в периода от срока на концесията след четвъртата година в двете съставки на основните инвестиции: за екологично състояние на техническа инфраструктура на язовира и за доброто екологично състояние и качество на водната среда в него. В утвърдената методика за оценяване е предвидено, че комисията по провеждане на процедурата оценява офертите и инвестиционните предложения по рационалността, ефективността и структурата на разпределението на инвестициите за поддържане на язовира в добро екологично състояние на техническата и технологичната инфраструктура за осъществяване на предмета на концесията - аквакултури /развъждане и отглеждане на риба и други водни организми/ за годините от срока на концесията след четвъртата година. Предложенията се оценяват по функционалното разпределение на инвестициите по отделни пера и по години или периоди за срока 21 години в двете им съставки: за екологичното състояние на техническа инфраструктура на язовира и за доброто екологично състояние и качество на водната среда в него. Оценява се и структурата на инвестициите по видове, осигуряващи нормалната работа на водоема като техническо съоръжение и като обект за аквакултури. Комисията поставя оценка на предложенията по този критерий от 1.000 до 3.000 точки, които се записват до трети знак след запетаята. Разглеждането на предложенията на допуснатите участници и тяхното оценяване от конкурсната комисия е обективирано в решение № 1 от 24.06.2014 г. По предвидения първи принцип, комисията е оценила предложенията като е изчислила оценката с въвеждане на данните в компютърна програма и е отразила за всеки от участниците, че оценката е тази фиксирана от компютър. В методиката за оценка не е предвидена такава възможност. Настоящият състав намира, че по този принцип комисията е следвало да оцени предложенията като сама извърши заместването на съпоставимите стойности и изчисли тяхната пропорционална тежест, съобразно предвиденото в математическия алгоритъм за изчисляване на оценката по този критерий. Получаването на оценката по този принцип следва да намери отражение в протокола на конкурсната комисия, като по този начин се гарантира спазване на принципите, предвидени в чл. 23, ал. 1 от ЗК. Настоящият състав намира, че оценяването на предложенията и по останалите три критерия/принципи, също нарушава одобрената от концедента методика. Видно от приложеното решение, отразяващо работата на комисията, метода по който са оценявани предложенията е сравнителен - комисията е сравнявала трите допуснати предложения и на тази база е определила оценка по втори, трети и четвърти принцип, като оценката на предложението на жалбоподателя и по трите критерия е намалено, тъй като предлага по-малко постоянни работни места. Одобрената методика предвижда оценяване на всяко от обвързващите предложения, като това включва кратко изложение на предложението и излагане на аналитични мотиви на конкурсната комисия, съдържащи оценка относно рационалността, ефективността и структурата на разпределение на съответните инвестиции, относими към разглеждания критерий, така както е предвидено в утвърдената методика за оценяване. В случая липсва описание на всяко от инвестиционните предложения и аналитична дейност на комисията по критериите за оценяване, предвидени от концедента в документацията за участие. В самото решение изрично е отразено, че при оценка на обвързващите предложения по втори, трети и четвърти принцип са взети предвид както заложените изисквания в съответния принцип, така и други общи условия, които не са включени пряко в критериите. Възприемайки сравнителен подход за оценка, който не е предвидени в методиката за оценка, комисията отново е приела, че като стойност инвестиционните предложение на "Кей енд Кей Консулт" ЕООД и "Енера" ЕООД са равни, поради което конкретната оценка на всеки участник е определена по допълнителен критерий, а именно трудова заетост. Стойността на инвестициите се оценява по предвидената в първия принцип формула. Оценката по останалите три принципа, съобразно утвърдената методика се поставя при преценка на рационалността, ефективността и структурата на разпределение на съответните инвестиции. В случая липсват мотиви на комисията, от които да е видна преценката по предвидените от концедента критерии. Липсата на мотиви, обосноваващи присъдените точки, се намира в нарушение на основните принципи, предвидени в Закона за концесиите и в частност на принципа на публичност и прозрачност, което препятства възможността от осъществяване на контрол за законосъобразност по отношение на извършеното класиране. Липсата на мотиви, относими към прилагането на утвърдената методика за оценяване, нарушава изискването на чл. 48, ал. 2 от ЗК. По тези доводи настоящият състав намира, че при провеждане на концесионната процедура са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, което дава основание за отмяна на оспореното решение. Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Настоящият състав намира за неоснователни доводите на жалбоподателя за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която е прието, че не е налице конфликт на интереси на участника "Енера" ЕООД с концедента. Обоснован е извода на КЗК, че кмета на кметство не е служител на ръководна длъжност в общината. Съгласно чл. 38, ал. 1 от ЗМСМА кмета на кметство е орган на изпълнителна власт за района на кметството. Кмета на кметството не участва при вземане на решението за откриване на концесионната процедура и при вземане на решението за определяне на концесионера. Като орган на местна изпълнителна власт за административната територия на кметството, кмета не е служител на общинската администрация. Поради тази причина, настоящият състав споделя извода на КЗК, че при провеждане на процедурата не е нарушена забраната на чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗК. С оглед на изложеното, настоящият състав намира, че обжалваното решение, с което е прието, че оценяването на обвързващите предложения е извършено при спазване на утвърдената методика за оценяване, е необосновано и взето в нарушение на материалния закон. На това основание обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на оспорването, с което да бъде отменено решението за определяне на концесионер. Процедурата следва да се върне за ново провеждане от последното законосъобразно действие - оценяване на обвързващите предложения съобразно утвърдената методика по четирите оценяеми принципа. При новото провеждане на процедурата следва да се съобразят указанията в мотивите на това решение по отношение на правилното прилагане на утвърдената от концедента методика. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът Общински съвет Ветрино следва да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски, за което е направено своевременно искане. Съгласно представените доказателства и списъка на разноските, за тази инстанция жалбоподателят е направил разноски в размер на 1850 лв - 1800 лв договорен и внесен изцяло хонорар за процесуалния представител адв. Добрева и 50 лв внесена държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 95, ал. 2 от ЗК, Върховният административен съд - четвърто отделение