Решение № 16365 от 9.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10985/2013 г.

Решение № 16365 от 9.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10985/2013 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна кмета на Община Добрич, против решение № 101 от 18.06.2013 г., постановено по адм. дело № 169/2013 г. по описа на Административен съд - Добрич, с което по жалба на "Агроборса Добрич" ЕООД е отменена негова заповед № 216/26.02.2013 г. за обявяване класацията на участниците в конкурса и определяне за спечелил публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем на част от имот - публична общинска собственост, за поставяне на преместваем обект за търговска дейност, по одобрен от Главния архитект модел на общинско място по ул. "Агликина поляна" срещу Кооперативния пазар в град Добрич. С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 2-ро АПК. Иска се неговата отмяна и отхвърляне на първоначалната жалба. Ответникът - "Агроборса Добрич" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Добрич, ул. "Ген. Колев" № 58, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът - "Булгартабак - Трейдинг" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, район "Средец", ул. "Граф Игнатиев" № 62, не ангажира становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от активнолегитимирана страна, имаща право и интерес от обжалване. Разгледана по същество на наведените в нея доводи, жалбата е основателна. Съгласно чл. 8 от Закона за общинската собственост (ЗОбС) придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет, като ал. 2 предвижда, че редът за извършване на съответните действия по управление или разпореждане се определя с наредба, приета от общинския съвет. На основание чл. 19, ал. 2, вр. с ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета с решение № 4-10 от 30.01.2008 г. на Общински съвет (ОбС) - Добрич (НРПУРОИ/Наредбата), отдаването под наем на нежилищни имоти - публична общинска собственост (ПОС), се извършва след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, въз основа на решение на ОбС и заповед на кмета на общината. На базата на приобщения към делото доказателствен материал съдът е установил, че със заповед № 45/18.01.2013 г. на кмета на община Добрич, издадена в изпълнение на решение № 14-6, т. II, 12 по протокол № 14/27.11.2012 г. на ОбС - Добрич, е открита процедура по провеждането на конкурси за отдаване под наем на части от имот, ПОС, за срок от пет години, за поставяне на преместваеми обекти за търговска дейност, по реда на чл. 56, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), като конкурс пореден № 12 касае общинско място по ул. "Агликина поляна" срещу Кооперативния пазар, за поставяне на павилион с площ 6.00 кв. м до съществуващ заслон за градския транспорт, с начална конкурсна цена 34,32 лева, месечно без ДДС, в съответствие с одобрени от Главния архитект модели. Определена е началната месечна наемна цена на покритата площ, срок за подаване на офертите и е утвърдена конкурсната документация, която съдържа описание на предмета на конкурса и условията му, включително обявена наемна цена, критериите и методиката за оценка на офертите. Провеждането на конкурса е оповестено публично на 17.01.2013 г., чрез публикация в два ежедневника и на електронната страница на общината. Със заповед № 192/21.02.2013 г., на основание чл. 108 от Наредбата, кметът е назначил конкурсна комисия, която да разгледа, оцени и класира подадените офертите. В заповедта са посочени обектите, задължителните конкурсни условия, определена е гаранцията, времето на извършване на огледа, утвърдена е и конкурсната документация. За участие в конкурса са били подадени четири предложения - от "Булгартабак Трейдинг" АД, "Агроборса Добрич" ЕООД, Виолета Стоянова Хинева и Милен Митев Хинев. Конкурсната комисия е извършила оценка и класиране на подадените оферти и е взела решение за класиране на участниците в конкурса, обективирано в протокол № 1 от конкурс 12/21.02.2013 г. В протокола са посочени предложенията на участниците и класирането им съобразно приоритетите за оценка на предложенията, като същият е подписан от всички членове на комисията. Комисията е предложила на кмета на общината да сключи договор за отдаване под наем на имота с класирания на първо място участник - "Булгартабак Трейдинг" АД. С оспорената пред АС - Добрич заповед № 216/26.02.2013 г. на кмета на община гр. Добрич, на основание чл. 44, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗМСМА, чл. 14, ал. 7 ЗОбС и чл. 111, ал. 2 НРПУРОИ и протокол от 21.02.2013 г. на Комисията е утвърдено класирането на участниците в конкурса за отдаване под наем както следва: "Булгартабак трейдинг" АД - 10 точки; "Агроборса - Добрич" ЕООД - 9,2 точки; Виолета Стоянова Хинева - 8,6 точки и Милен Митев Хинев - 8.0 точки, както и е определен за спечелил конкурса класираният на първо място "Булгартабак Трейдинг" АД, гр. София. По делото е приета като доказателство и утвърдена от кмета на община Добрич Конкурсна документация за отдаване под наем на части от имоти - ПОС. В т. 9 от Условията и реда за провеждане на конкурса са посочени задължителни условия за участника: наемателят на общински терен се задължава да изработи, постави и поддържа преместваем павилион за търговска дейност, разрешен по реда на чл. 56 ЗУТ по одобрен от Главния архитект модел; максимален срок за изработване и поставяне на преместваем павилион за търговска дейност, разрешен по реда на чл. 56 ЗУТ - 4 четири месеца от датата на сключване на договора за наем и наемателят се задължава за срока на наемния договор да поддържа и гаранционно да обслужва елементите на градското обзавеждане - заслон за спирка на масовия градски транспорт, разположен по ул. "Агликина поляна" срещу Кооперативния пазар (да поеме разходите по опазването и поддържането й). В одобрените с конкурсната документация Приоритети за оценка на предложенията в т. 2 е вписано, че следва да се посочи размер на инвестицията за благоустрояване около обектите (Заслон и павилион). Въз основа на описаните доказателства, решаващият съд е установил коректно релевантните за спора факти и на тяхна база е приел, че процесната заповед е постановена в противоречие с приложимите материалноправни норми. Посочил е, че в издадената заповед № 45/18.01.2013 г. за насрочване на конкурса с посочване на обектите в нея и Условията за провеждането му, съществува противоречие. В заповедта са посочени три задължителни конкурсни условия, като в третото е отбелязано, че "Наемателят се задължава за срока на наемния договор да поддържа и гаранционно да обслужва елементите на градското обзавеждане - заслон за спирка на масовия градски транспорт до който ще бъде поставен павилионът (да поеме разходите по опазването и поддържането й), а в самото заглавие на Условията е вмъкнато и "благоустрояване на терена около обектите ...", т. е. с Условията са добавени още изисквания към кандидатите, като никъде в документацията няма яснота, какво означава това "около обектите" и въобще какво точно се разбира под "благоустрояване". Едва в Приоритети за оценка на предложението е посочено - "Размер на инвестицията за благоустрояване около обектите", т. е. става ясно, че от участниците се изисква да посочат размер на тази инвестиция, но след като няма яснота в каква част около обектите следва да се направи инвестиция и какви точно дейности да съдържа тя, съдът е счел, че по този начин са нарушават правата на всички участници в конкурса. На следващо място, първоинстанционният съд е приел, че критериите и методиката за оценка са неясни. Посочил е, че не става ясно как Комисията е определила точките, които следва да се присъдят на участниците в конкурса при оценяване на показателя - "Размер на инвестицията за благоустрояване около обектите". Всички участници, без спечелилия търга, са получили по 9 точки, без да са представени писмени доказателства как е станало това. От разпита на свидетел - чл. на комисията е установено, че всички участници са оценени с 9 точки, а само "Булгартабак Трейдинг" АД, посочвайки конкретна цена на инвестициите е получил 10 точки. Позовавайки се на Приложението, неразделна част от Протокола, но без да обсъди данните от представените ценови предложения (л. 51, л. 68, л. 77 и л. 88), съдът е приел, че участниците са посочили наемна цена, размер на инвестициите за благоустрояване около обектите и срок за изграждане на павилиона, като същите са посочени в брой точки по всеки критерий, без да е ясно как са определени редуцираните точки. Съдът е приел още, че от конкурсната документация не се установява какви следва да бъдат постройките и къде точно е ситуиран процесният обект. Коментирайки текста на заповедта за обявяване на конкурса и приложената снимка към конкурсната документация е посочил, че не е категорично установено какъв следва да е поставяемият обект (по определен модул или не). Изтъкнал е, че със задаване на условията за конкурса и обявяването на местоположението на заслоните и спирките, следва да бъдат много по-точно и ясно индивидуализирани имотите, предмет на конкурса, за да могат всички участници самостоятелно да посетят и огледат обектите и да добият представа за изискваното от тях. Доколкото се е твърдяло от жалбоподателя, че не е извършил оглед на обекта, съдът на базата на ангажираните свидетелски показания е счел това за съществено процесуално нарушение, още повече, че участниците в търга са подали декларация, в която са заявили, че са направили оглед на обекта, за да могат да участват в конкурса. Решението е неправилно. Между страните липсва спор относно факти. Спорът е правен и се свежда до правилното тълкуване и прилагане на разпоредбите на ЗОбС и относимата НРПУРОИ. Настоящата инстанция намира, че въз основа на изяснената по делото фактическа обстановка, първоинстанционният съд незаконосъобразно е приел, че обжалваната заповед е постановена в противоречие с материалния закон и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на ОбС Добрич и заповедта на кмета за определяне на задължителните конкурси условия, критериите, приоритетите и методиката (т. е. начина) на оценяване, като неоспорени са влезли в сила и се ползват със стабилитет. Поради това задължение на конкурсната комисия и кмета, като орган, на когото изрично е възложено провеждането на конкурса е да се съобразят безусловно с тях. В конкурсната практика това означава на първо място, да се приложат стриктно предварително оповестените критерии с тяхната относителна тежест и методика за оценяване. На второ място, означава те са да приложат точно и еднакво по отношение на участниците при условия на равнопоставеност. Поради това не биха могли да се обсъждат доводи за тяхната незаконосъобразност при обжалване на крайния акт за обявяване на класираните кандидати и определяне на лицето, спечелило конкурса. В разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 11, вр. с чл. 104 и чл. 19 НРПУРОИ е въведено задължението на кмета да утвърди критерии и начин за оценка и класиране на кандидатите. На неговата преценка е предоставено какви точно да са те и с каква относителна тежест. Нормативното изискване е да са ясни и да не подлежат на противоречиви тълкувания; да се доведат предварително до знанието на всички потенциални участници в конкурса и да се приложат от помощния орган еднакво спрямо всички правни субекти, подали редовни от формална страна предложения. В заповедта си от 18.01.2013 г. кметът е определил три точни и ясни конкурсни условия, като е утвърдил конкурсните книжа, съдържащи приоритети за оценка на предложенията и методика за оценяване, както и задължителните условия за участниците в конкурса, максималния и редуцирания брой точки, които могат да се получат за всеки от тях. Задължителните конкурси условия са приети с решението на ОбС по протокол № 14/27.11.2012 г., преповторени са в заповедта на кмета и са изведени като самостоятелна част в утвърдената конкурсна документация (т. 6). С оглед на характера и спецификата им при точкуването най-висока тежест има размера на предложената наемна цена (60 %), като размера на инвестицията за благоустрояване около обектите (заслон и павилион) и срока за изграждане и благоустрояване около павилиона са с еднаква тежест (20 %). В зависимост от тази величини по математическа формула се определя и броя на редуцираните точки за извършване на класацията при максимум от 10 точки. Помощният орган е извършил оценяването съобразно параметрите на предложенията по предварително фиксирана в методиката математическа формула. По първия приоритет предложенията са оценени съобразно предложената месечна наемна цена. Най-висок размер от 280 лв. (срещу 125.60 лв. за "Агроборса Добрич" ЕООД) е предложил спечелилият конкурса кандидат и обективно е получил най-висока крайна оценка. По вторият приоритет "размер на инвестицията за благоустрояване около обектите (заслон и павилион), "Булгартабак Трейдинг" АД е посочило размер от 5 000 лева, докато останалите участници са описали в какво ще се състои дейността им в тази насока. Това не съответства на изискванията на заложения приоритет, но е прието за редовно и дори е оценено от комисията с 9 точки (срещу 10 за изрядното предложение на спечелилия кандидат). По третия показател всички участници са оценени еднакво с по 10 точки, т. к. предложенията им са напълно идентични (предложен е срок от 1 месец за изграждане и благоустрояване около павилиона). При анализа на изготвения в табличен вид помощен протокол (приложение) се установява неоснователност на възраженията, че вторият критерий "Размер на инвестицията и благоустрояване около обектите (заслон и павилион)" не би могъл да се оценява между 0 и 10 точки (ако жалбоподателят бе посочил сума, каквото е изискването на конкурса), респ. логично обоснована е разликата между спечелилия конкурса и останалите участници. Видно от отразяването в таблицата, "Агроборса Добрич" ЕООД не е посочило размер на инвестиция за благоустрояване около обектите, това обяснява разликата в предложенията между двамата кандидати по този критерий, което води и до разлика в поставените оценки (10 и съответно 9 точки). Определящо в случая е, че комисията е действала максимално прозрачно, т. к. в протокола и помощния протокол са описани детайлно конкретните предложения. Съставянето на подробната таблица позволява на всеки кандидат и на съда да провери на каква база са поставени оценките. Противно на възприетото от АС, начина на формулиране на заглавието на одобрените Условия и ред за провеждане на конкурса е ирелевантно, т. к. в точка 9 на съдържанието им са изброени задължителните условия за провеждането му, които са напълно идентични с вече приетите от ОбС и оповестени в заповед № 45/18.01.2013 г. за насрочването му такива. От значение за спора е съдържанието на Условията, а не тяхното наименование, т. к. комисията прилага текста на разпоредителните клаузи, а не заглавието на акта. Още повече, че задължителните условия са били изведени и като самостоятелна част от конкурсните книжа в т. 6-та. Неправилен е и изводът за незаконосъобразност на проведения конкурс поради неизвършване на оглед от страна на "Агроборса Добрич" ЕООД. Въз основа на твърденията на жалбоподателя и показанията на разпитаните свидетели, решаващият съд е приел, че представената от "Агроборса Добрич" ЕООД декларация е с невярно съдържание, като е приравнил това обстоятелство на съществено процесуално нарушение, обуславящо порочността на цялата процедура. Този извод на съда не може да бъде споделен. За допускане и участие в конкурсната процедура участниците следва да представят документи, предварително одобрени от кмета на общината в утвърдената конкурсна документация. Цитираната декларация е част от конкурсната документация и нейната недействителност, приравнена на липса, би довела до нарушаване на процедурата за провеждане на конкурса, ако касае спечелилия конкурса участник. Доколкото обаче в производство по реда на чл. 193 ГПК, във вр. с 144 АПК не е установена недействителност на декларацията на "Булгартабак Трейдинг" АД и свидетелските показания сочат, че огледът е можело да бъде извършен самостоятелно от участниците, неизпълнението на това изискване от "Агроборса Добрич" ЕООД, заявено едва в хода и за нуждите на съдебното производство, не рефлектира върху законосъобразността на останалите предложения. При това положение с допускането на "Булгартабак Трейдинг" АД до участие в конкурса и класирането му на първо място не е нарушена процедурата за провеждане на конкурса и не може да се приеме, че е допуснат до участие и спечелване на конкурса кандидат, който е бил с предложение, неотговарящо на предварителните изисквания на възложителя. Друг е въпросът, че съдът е приел за установен този факт в нарушение на разпоредбата на чл. 172 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, без да проведе производство по чл. 193 ГПК и въз основа на показанията на очевидно заинтересован свидетел (син на собственика на дружеството - жалбоподател и сам участник в конкурса, класиран на 4-то място). Разпитаната свидетелка Хинева също е участник в конкурса (класирана на 3-то място), снаха е на собственика на жалбоподателя "Агроборса Добрич", виж показанията на св. Хинев, л. 154 от делото), но този факт не е отразен в протокола при снемане на самоличността й (л. 160) и не е коментиран от съда при преценка достоверността на нейните показания с оглед очевидната й заинтересованост от изхода на спора. На последно място, необосновани са изводите на решаващия съд и относно неуточнения вид на павилиона и липсата на данни за точното му местоположение. При наличието на поставени конкретни условия от възложителя, представени скици и снимков материал, настоящата инстанция не намира за необходимо да ги коментира обстойно. Липсата на приетите от съда нарушения в действията на комисията по определяне на оценката и класиране на участниците, налага извод, че съдържанието на заповедта на кмета не е опорочено. Ангажираните доказателства установяват законосъобразност на цялата проведена процедура и спазване на нормативните изисквания в отделните й етапи. Дейността по оценяването е от компетентността на комисията, като помощен орган и е въпрос на оперативна самостоятелност. Въз основа на това изведеният правен извод за незаконосъобразност на обжалваната заповед е неправилен. Решението на АС - Добрич следва да бъде отменено, а спорът - решен по същество, с отхвърляне на първоначалната жалба на "Агроборса Добрич" ЕООД. С оглед изхода на делото, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в размер на 300 лева, на основание чл. 228, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение