Решение № 15755 от 20.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5799/2019 г.

Решение № 15755 от 20.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5799/2019 г., VIII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началник отдел "Оперативни дейности" - Пловдив в ЦУ на НАП, подадена чрез юрк. Даритков, срещу решение № 153/17.04.2019 г., постановено по адм. дело № 45/2019 г. на Административен съд - Смолян. С решението е отменена Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-30-0376565 от 15.01.2019 г., издадена от началник отдел "Оперативни дейности" - Пловдив в ЦУ на НАП, с която на "Интер Тур" ЕООД е наложена принудителна административна мярка запечатване на търговски обект - снекбар "Панорама", находящ се в к. к. Пампорово, местност "Студенец", стопанисван от цитираното дружество и забрана за достъп до него за срок от 14 дни, на основание чл. 186, ал. 1 ЗДДС и чл. 187, ал. 1 от същия закон. Касаторът твърди, че решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Счита, че е спазен принципът на съразмерност, регламентиран в чл. 6 АПК. Твърди, че е изпълнена разпоредбата на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, поради което органът е бил длъжен да издаде ЗНПАМ. Изразява несъгласие и с извода на съда за липса на мотиви относно продължителността на наложената ПАМ. Иска отмяна на обжалваното решение, отхвърляне на жалбата срещу заповедта за ПАМ и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Интер Тур" ЕООД, в представен писмен отговор, чрез упълномощения адвокат, оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Осмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да отмени цитираната по-горе заповед първоинстанционният съд е приел за установено, че с оспорения акт на "Интер Тур" ЕООД е наложена ПАМ запечатване на търговски обект - снекбар "Панорама", находящ се в к. к. Пампорово, местност "Студенец" и забрана за достъп до него за срок от 14 дни. Заповедта е мотивирана с извършената оперативна проверка на 13.01.2019 г. в 13, 30 ч., документирана в протокол. Констатирано е нарушение на реда и начина на отчитане на продажбите чрез неиздаване на фискална касова бележка от фискално устройство (ФУ) при извършена контролна покупка на ястия и питиета на обща стойност 50, 37 лв., заплатена в брой. Прието е нарушение на чл. 3, ал. 1 от Наредба Н - 18/13.12.2006 г. вр. с чл. 118, ал. 1 ЗДДС. Административният съд е преценил законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 168, ал. 1 АПК. За да отмени процесната заповед е приел, че същата е издадена в съответствие с целта на закона, но е нарушен принципът на съразмерност по чл. 6, ал. 2 АПК, тъй като издаденият акт не отговаря на предвидените в чл. 22 ЗАНН цели. Позовавайки се на разпитаните по делото свидетели е приел, че констатираното нарушение е извършено от сервитьор в заведението с цел лична облага като налагането на ПАМ за срок от 14 дни на обект, който осъществява дейност само в зимния сезон, не би могло да се определи като съразмерно. С налагането на ПАМ правата на търговеца се увреждат в по-голяма степен отколкото е необходимо с оглед постигането на целта на закона, което е в противоречие с принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6 АПК. Настоящият съдебен състав преценява оспореното съдебно решение като валидно и допустимо, но неправилно. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган по приходите съгласно чл. 186, ал. 3 ЗДДС, а именно – началник отдел "Оперативни дейности" - Пловдив в ЦУ на НАП. Със заповед № 3 ЦУ-ОПР -16 от 17.05.2018 г. на изпълнителния директор на НАП издаването на заповедите за налагане на ПАМ по чл. 186 ЗДДС е възложено на началниците на отдел "Оперативни дейности" в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП и на директорите на дирекции "Контрол" в ТД на НАП. Заповедта е мотивирана с констатираното на 13.01.2019 г. нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, а именно – неспазване на реда и начина за издаване на съответен документ за извършената продажба. Извършването на нарушението е документирано с протокол за проверка, изготвен от двама инспектори по приходите и подписан от работещо в търговския обект лице. Същият е официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК и съдържанието му не е оспорено, съответно – опровергано. Напротив, констатациите в него се подкрепят от приложените писмени доказателства. Както правилно е посочил касационният жалбоподател в своята жалба, върху него пада тежестта да докаже, че нарушението е извършено, тъй като именно това е основанието за налагането на ПАМ според текста на закона, който не му предоставя възможност за свободна преценка относно това дали да наложи или не ПАМ в този случай. В случая административният орган не действа в условията на оперативна самостоятелност, а в условията на обвързана компетентност. Той прави не преценка, а проверка за това дали са налице условията и предпоставките, визирани в правната норма, и действа в съответствие с нормативно предписания начин. От изложеното следва, че административният орган не извършва преценка относно целесъобразността на наложената ПАМ и не е длъжен да излага мотиви в тази връзка, когато действа при условията на обвързана компетентност. Преценка за съответствието на административния акт с целта на закона той дължи, когато действа при условията на оперативна самостоятелност, защото само тогава законодателят му предоставя възможност да избере между няколко /поне две/ възможни решения, всяко от които е в различна степен целесъобразно. Принципно вярно е съждението, изложено от административния съд, в мотивите на неговото решение, че с налагането на ПАМ не се гарантира преустановяване извършването на нарушения от същия вид от търговеца. На практика обаче като всяка мярка на административна принуда ПАМ също преследва предупредителни и превъзпитателни цели като подтиква към изпълнение на неизпълнените задължения. В потвърждение на казаното е текстът на чл. 187, ал. 4 ЗДДС, изречение последно, според който при повторно нарушение срокът на ПАМ е 30 дни и нейното прилагане не може да бъде прекратено по-рано, дори в случая, когато глобата или имуществената санкция е заплатена. Наистина в случая не е налице повторност по смисъла на § 1, т. 35 ДР на ЗДДС, но това само по себе си не е основание да мотивира преценката на първоинстанционния съд за прекомерност на срока на наложената ПАМ. Преценката на административния орган относно срока, за който следва да се наложи ПАМ, а именно 14 дни от допустимите съгласно чл. 186, ал. 1 ЗДДС 30 дни е в съответствие с тежестта на нарушението и целите, с които тя се прилага, т. е. в съответствие с принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6 АПК. Следва да се отбележи и, че обстоятелството дали неотчетените суми са отишли за лична облага на сервитьора, неиздал касов бон, или в "черна каса" на дружеството, стопанисващо обекта (предвид липсата на разлика в отчетената от фискалните устройства и фактическата касова наличност), няма правно значение относно заключението за наличие на нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, а именно – неспазване на реда и начина за издаване на съответен документ за извършената продажба. Органите по приходите са установили извършването на такова нарушение, като обосновано са аргументирали продължителността на срока с наличие на създадена организация в търговския обект, която няма за цел спазването на данъчното законодателство. На това заключение навежда създадената практика на издаване на "междинна сметка" вместо на фискален бон за извършената продажба, която едва ли е въведена от разпитания в съдебно заседание и поел вината за извършеното нарушение сервитьор. При определянето на продължителността на срока са взети предвид и местоположението на търговския обект, популярността на заведението в активния зимен сезон, характера на дейността, големината на обекта, които с оглед така констатираната незаконосъобразна практика предполагат укриване на значителен оборот. С оглед изложеното оспореното първоинстанционно решение като неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Интер Тур" ЕООД. При този изход на спора основателни са претенциите на касатора за присъждане на разноски, представляващи заплатена държавна такса за касационното производство в размер на 70 лв. и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, които са заявени своевременно пред първоинстанционния съд и пред настоящата касационна инстанция. Дължимото юрисконсултско възнаграждение е общо в размер на 200 лв., определено по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК. На основание пар. 1, т. 6 ДР АПК разноските следва да се присъдят в полза на юридическото лице, което е Националната агенция за приходите. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Осмо отделение