Решение № 659 от 16.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7702/2018 г.

Решение № 659 от 16.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7702/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ) и на основание § 149 от ПЗР на ЗИД на АПК (ДВ бр. 77 от 2018 г.). Образувано е по касационна жалба на Б. Димитров, както и Б. Власова и А. Димитрова, в качеството им на наследници на Г. Димитрова, всички от [населено място], чрез процесуалния им представител адв. Атанасов срещу Решение № 805 от 16.04.2018 г. на Административен съд – гр. Пловдив по адм. дело № 2897/2017 г., с което е отхвърлена жалбата им срещу Заповед № 17 РД09 – 206 от 06.06.2017 г. на кмета на район "Северен" на община Пловдив, с която е наредено премахването на незаконен строеж "Масивна ограда в УПИ ХХVI – 220, в кв. 631 по плана на Пета градска част на гр. Пловдив, ПИ № 56784.506.378 по кадастралната карта на гр. Пловдив, с административен адрес, [улица] с което жалбоподателите са осъдени да заплатят разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и в несъответствие със събраните по делото доказателства. Твърдят, че те не са извършители на строежа, като посочват, че за част от него извършител е съсобственика им М. Кацарски, който е съборил съществуваща на границата сграда с дължина 6 м. и на мястото на стената от сградата е доизградил зидът. Посочват, че точното определяне на адресатите на заповедта е от значение с оглед възлагането на разноските при предприемане на изпълнение. Твърдят и че съдът не се е съобразил със събраните доказателства за изграждане на строежа през 1994 г. и съответно не е изпълнил изискването на закона да прецени неговата търпимост съгласно § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Твърдят и неправилност на извода за липса на нарушения на административно производствените правила. Искат оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отмени заповедта на кмета на район "Северен" на община Пловдив. Претендират разноски за две инстанции. Ответникът Кметът на район "Северен" на община Пловдив не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страни- адресати на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Пловдив е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия и без да се установяват нарушения на административно производствените правила. Изложил е съображения относно това, че от доказателствата по делото се установява, че описаният строеж съществува на място в рамките и параметрите, в които е описан, като не съществува съмнение относно индивидуализацията му, поради и което не могат да се приемат възраженията на жалбоподателите за допуснати нарушения. Приел е, че е допуснато нарушение относно съобщаването на КА и оспорената заповед, но е посочил, че то не е съществено доколкото е осигурена възможност на адресатите на заповедта за участие в процеса. Приел е, че безспорно се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е извършен без одобрени проекти и без издадено разрешение за строеж. Посочил е, че оградите съгласно чл. 48 от ЗУТ, както и съобразно предходната разпоредба на чл. 46, ал. 1 от ЗТСУ (отм.); оградите на дворищно регулационните парцели се разполагат на регулационните линии, т. е. предназначени за отделянето на един регулиран поземлен имот от съседния или от улицата, а не да разделят вътре самия имот, както е сторено в настоящия случай, тъй като от фактическа страна е установил, че спорната масивна ограда се намира в средата на имота УПИ XXVI – 220, кв. 631, като отделя съсобствените части на имота 5/8 идеални части на жалбоподателите и 3/8 на трето лице. Посочил е, че факта, че спорната ограда е изградена на място, на което ЗУТ не допуска изграждане на огради, не променя характера на спорния обект – ограда. Посочил е, че дори да се приеме, че става въпрос за друг вид строеж, то това не променя факта, че е незаконен, тъй като в този случай е приложим чл. 183 от ЗУТ, поради факта, че имота е съсобствен, като в тази връзка е следвало да има договор за отстъпване на право на строеж с останалите съсобственици какъвто в случая няма. По отношение на търпимостта на спорния строеж, която безспорно не е изследвана от административния орган, съдът е приел, че е приложима разпоредбата на § 16, ал. 3 от ДР на ЗУТ, като за строежи извършени след 30.06.1998 г. разпоредбата изисква, за да се приеме търпимост, същите да са били декларирани в 6 месечен срок, за което доказателства не са посочени. По отношение на годината на построяване е приел, че е налице противоречие в свидетелските показания и установеното от вещото лице. Посочил е, ч вещото лице е установило, че спорната ограда е отразена в кадастралната основа на регулационния план от 1994 г., като обаче е отразена като паянтова ограда. Приел е, че свидетелите установяват година на построяване 1995 г. и 1999 г. на вече масивна ограда, като е посочил, че това е в противоречие с установеното от вещото лице, че към 1994 г. съществува паянтова ограда. Относно възражението за това, че жалбоподателите не са надлежни адресати на заповедта е посочил, че с оглед на правилата за изпълнение, макар и от доказателствата да се установява, че част от оградата е изградена от М. Кацарски, придобил 3/8 идеални части през 2015 г. след като е съборил стара сграда, част от стената на която от 6 м. е била и част от оградата, заповедта е правилно адресирана. Приел е, че адресати на заповедта за премахване, съответно за изпълнението й, могат да бъдат както възложителят или извършителят на строежа, така и собствениците на имота, в който е строежа, а жалбоподателите имат качеството именно на собственици. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Основателен е доводът на касаторите за неправилност на решението относно извода на АС – гр. Пловдив за законосъобразност на оспорената заповед с оглед надлежно определените адресати на същата. Неправилен е изводът на съда, че касаторите като собственици на имота, са правилно определени за адресати на задължението за премахване на незаконния строеж, описан в заповедта като "масивна ограда". Дори и да се приеме, че касаторите като собственици на имота може да са адресати на заповедта, то не би следвало на това основание да са единствени адресати на същата, тъй като видно от доказателствата имотът не е само тяхна собственост, а е съсобствен в определени по документите за собственост идеални части. Т. е. ако се приеме, че собствениците на имота би следвало да са адресати на заповедта за премахване и с оглед на поемане на разноските по изпълнението, то адресати би следвало да бъдат както те, така и другия съсобственик на имота М. Кацарски. Освен това от доказателствата по делото се установява, че касаторите не са и извършители на строежа, тъй като е установено, че спорният строеж, посочен в заповедта като "масивна ограда" е извършен в една част още преди закупуването на имота от тях, като в тази връзка показанията на свидетелите не са противоречиви, както е приел съдът. В друга част, в размер на 6 м., е безспорно установено, че строежът е извършен от другия съсобственик Кацарски. Това е така, тъй като от доказателствата се установява, че същият е съборил стара съществуваща постройка, стената на която е била част от спорния строеж, като след събарянето й Кацарски отново е изградил като част от оградата тези 6 м. Т. е. адресатите на оспорената заповед са определени неправилно и в противоречие със закона, което е основание за незаконосъобразност на оспорената заповед. Спорният строеж е дефиниран като масивна ограда, но по същността си същият не представлява ограда, тъй като от доказателствата се установява, че бившите съсобственици на имота, праводатели както на касаторите, така и на Кацарски, са се споразумели относно разпределението на ползването на съсобствения имот, като спорният строеж е разположен приблизително в съответствие на съсобствените части в малка полза от 10 кв. м. на Кацарски. Строежът, преграждащ имота по разпределеното ползване, не е изграден по имотни или регулационни граници - в този смисъл, не представлява ограда по смисъла на чл. 46, ал. 1 ЗТСУ (отм.); , действал към момента на изграждането или по сега действащия чл. 48 от ЗУТ. Според събраните доказателства, включително свидетелските показания, преградата е изпълнена през 1995 г. и към 1999 г., когато касаторите купуват имота вече е съществуваща. Това установяване не противоречи на заключението на вещото лице, че към 1994 г. е съществувала такава преграда, като нанесена в кадастралната основа на регулационния план от 1994 г., която обаче по условните знаци за нанасяне е отразена като паянтова ограда и нетрайно материализирана граница. Не е налице противоречие между свидетелските показания и установеното от вещото лице, тъй като вещото лице посочва, че до 1994 г. е съществувала нетрайна ограда, а свидетелите посочва, че същата е преобразувана като масивна и съществува като масивна от 1995 г. и след това. Доколкото спорният строеж не представлява ограда, тъй като не изпълнява условията за това по посочените разпоредби, както на ЗТСУ, така и на ЗУТ, то не е налице и правилно определен предмет на заповедта, което представлява нарушение от категорията на съществените, тъй като нарушава правото на защита на адресатите. Изложеното налага извод за незаконосъобразност на оспорената заповед, като издадена при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и на материалноправни разпоредби и като е приел противното, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение. Поради това то следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отмени незаконосъобразната заповед. Предвид изхода на спора е основателно искането на касаторите за присъждане на разноски за двете инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК (в редакцията от ДВ бр. 30 от 2006 г.) и § 149, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на АПК (ДВ бр. 77 от 2018 г.), Върховният административен съд, състав на второ отделение,