Решение № 4996 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8655/2010 г.

Решение № 4996 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8655/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на Космо България Мобайл" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ж. к. "Младост" 4, Бизнес Парк, сграда 6, чрез процесуалните представител адв. Кюмюрджиев и адв. Тодорова от САК, срещу решение № 606 от 3.06.2010 г. по преписка № КЗК-12/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се поддържа, че са налице основанията за отмяна на оспорения индивидуален административен акт по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК, а именно: съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че Комисията е постановила решението си при неизяснена фактическа обстановка, въз основа на което се релевира довод за необоснованост на извода, че услугите, които предлага "Българската телекомуникационна компания" АД (БТК), гр. София не са насочени към нелоялно привличане на клиенти, респ. не нарушават забраната за нелоялна конкуренция, поради което и няма нарушение на цитираните норми на ЗЗК. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) и заинтересованата страна - БТК, със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Цариградско шосе" 115и, чрез процесуалните си представители, молят жалбата да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена в срок и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на административния акт и прецени оплакванията в жалбата, съдът счете същата за неоснователна по същество. С обжалваното решение КЗК по т. 1 е установила, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК от БТК, във връзка с предлагането на тарифни планове "Злато 30", "Злато 60", "Злато 180" и "Злато 420". По т. 2 е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК при предлагане на описаните тарифни планове, като с т. 3 е оставила без уважение искането на "Космо България Мобайл" ЕАД за възлагане на направените по производството разноски. За да постанови този резултат Комисията е приела, че "Космо България Мобайл" ЕАД и БТК са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, които извършват стопанска дейност на пазара на предоставяне на гласови услуги, като в производството има значение дейността им, свързана с предоставяне на мобилната гласова услуга чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и предоставяне на фиксирана телефонна услуга с национално покритие. КЗК е счела, че понеже и двете дружества предоставят (съгласно лицензии за тези дейности) гласови услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM, по стандарт UMTS и фиксирана гласова услуга с национално покритие, това е достатъчно да се приеме, че те са конкуренти. При анализа за наличие на нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК и изследване на предпоставките за налагане на санкция на БТК, Комисията е приела, че в обхвата на разпоредбата попадат и услугите, в частност и телекомуникационните услуги. Установила е, че БТК е обявила промоция за предлаганите тарифни планове "Злато 30", "Злато 60", "Злато 180" и "Злато 420" в периода от 27.11.2009 г. до 31.01.2010 г. Промоцията касае всички нови абонати, които ако прехвърлят номера си от друг оператор към мобилната мрежа на БТК или закупят тарифни планове "Злато 30", "Злато 60", "Злато 180" и "Злато 420" в периода от 27.11.2009 г. до 31.01.2010 г., получават удвоени включени минути към всички национални и международни оператори. Промоционалните двойно включени минути са валидни за първите три месеца при подписване на едногодишен договор и за първите шест месеца при подписване на двугодишен договор. За "Злато 30" абонатът получава допълнително 30 промоционални минути, за "Злато 60" - допълнително 60 минути, за "Злато 180" - допълнително 180 минути и за "Злато 420" - допълнително 420 промоционални минути. Офертата включва 1000 безплатни минути към пет мобилни номера на БТК или четири мобилни и един фиксиран номер на БТК за целия срок на договора; 50 % отстъпка от месечния абонамент за първите три месеца при подписване на едногодишен договор и за първите шест месеца при подписване на двугодишен договор; както и телефонни апарати на преференциални цени. Комисията, въз основа на данни, представляващи защитена търговска тайна за БТК (т. 8.2 от решението) е установила, че общият брой абонати, възползвали се от цитираните тарифни планове (в частност - тези, които са прехвърлили от други мрежи в БТК) е незначителен, както като абсолютен брой, така и като дял от общия брой абонати на оператора. Отчела е, че предлагането на услугата "преносимост на мобилни номера" от страна на БТК, би позволила на клиентите на мобилни комуникации да се възползват от възможностите за смяна на мобилния си оператор при запазване на използван до момента пълен номер. Предоставянето на услугата е в съответствие с приетите с решение № 1477/20.12.2007 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) функционални спецификации за осъществяване на преносимост на номера на абонати на обществени мобилни далекосъобщителни мрежи, изменени и допълнени с Решение № 230/12.03.2009 г. на КРС, в изпълнение на поетото от страна на Република България задължение за прилагане на Директива № 2002/22/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 7.03.2002 г. относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (т. нар. Директива за универсалната услуга) в сила от 1 януари 2007 г. Тази възможност би довела до засилване конкуренцията на пазара и предлагане на значително по-изгодни за потребителя ценови условия, т. к. операторите са длъжни да извършат услугата, без да изследват причините за смяната на доставчика. След анализ на доказателствата по преписката относно разходоориентираността на предлаганите услуги е прието (т. 5), че тарифните планове се предлагат на цени, които надхвърлят разходите, направени по тяхното предоставяне. Предложената от страна на ответното дружество промоционална цена с 50 % отстъпка от месечния абонамент за първите три месеца при подписване на едногодишен договор и за първите шест месеца при подписване на двугодишен договор за абонати на преминали от други мрежи към БТК, покрива разходите на дружеството по предоставянето на предлаганите промоционални тарифни планове. На последно място, КЗК е счела, че за да е нарушена забраната на чл. 36, ал. 1 ЗЗК следва да е доказано намерението на БТК да привлече нелоялно нови клиенти, като за целта е достатъчно това да е потенциално възможен или реално настъпил от поведението на дружеството резултат. Приемайки, че от промоции като тази се възползват ограничен брой потребители и предвид общия обем на пазара на мобилни услуги, потреблението е незначително и не е от естество да увреди конкурентната среда, КЗК е посочила, че предлагането на по-изгодни и атрактивни предложения за нови абонати е нормална търговска практика в този сектор и би стимулирало конкуренцията на този пазар и не следва да се разглежда като недобросъвестно поведение по смисъла на специалната норма. За да обоснове липсата на предпоставки за ангажиране отговорността на БТК за нарушение на общата клауза, забраняваща нелоялната конкуренция по чл. 29 ЗЗК, Комисията е изходила от анализ на спецификата на пазара на мобилни услуги, който съгласно ноторните факти от Пазарен анализ към Решение на КРС № 236/17.03.2009 г., се характеризира с висока степен на насищане, като мобилната телефонна плътност достига 130 % към края на 2007 г. (при 111,8 % средна плътност в рамките на Европейския съюз към 1.10.2007 г.), а броят на потребителите е 9 897 477 (при население 7 640 240). Високата степен на проникване на мобилните услуги означава, че почти всички потребители на пазара са вече обхванати, което измества фокуса на конкуренцията между предприятията от привличане на нови потребители към преразпределение на настоящите и увеличаване на потреблението. Счетено е, че предлагането на промоции и тарифни планове от рода на обсъжданите няма да доведат до антиконкурентен резултат, т. к. конкуренцията между предприятията на пазара в последните години се осъществява основно чрез постоянно предлагане на нови абонаментни планове, съчетаващи различни услуги при различни параметри на ползване на атрактивни цени, като в т. ч. се обявяват самостоятелни или обвързани с конкретен абонаментен план промоции. Характерно за предлаганите от предприятията абонаментни планове, допълнения към тях и промоции е определянето на фиксирана цена в рамките на която потребителят получава определено количество "безплатни" услуги. Прието е като краен извод, че не следва да се ангажира отговорността на БТК за нарушение на чл. 29 ЗЗК при предлагане на тарифните планове "Злато 30", "Злато 60", "Злато 180" и "Злато 420". Обжалваното решение е законосъобразно, постановено от компетентен орган, в установената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на материалноправните норми и в съответствие с целта на закона. По делото е безспорно установено, че БТК предлага на пазара тарифните планове "Злато 30", "Злато 60", "Злато 180" и "Злато 420" от 18.03.2009 г. като стандартните условия са публично достъпни на интернет страницата на БТК. Условията за нови абонати, които преминават от други оператори са същите като за нови абонати, които не пренасят номера си към мрежата на БТК. Единствено като коледна промоция, клиентите, преминали от друга мобилна мрежа в тази на БТК в периода от 27.11.2009 г. до 31.01.2010 г. получават удвоени включени минути към всички национални и международни оператори и намалена месечна цена за първите три месеца при сключване на едногодишен договор и за първите шест месеца при сключване на двугодишен договор. Създадена е възможност клиентите да ползват 1000 минути към пет номера от мрежата на Виваком (5 от мобилната или 4 от мобилната и 1 от фиксираната) за целия период на договора. След изтичане на промоционалния срок от три или шест месеца, в зависимост от продължителността на подписания договор се прилагат стандартните условия за процесните тарифни планове. При пренасяне на номера след края на промоционалния период се прилагат стандартните условия за целия период на договора. Установено е в хода на административното производство, че за периода на действие на предложените тарифни планове, общият брой на всички възползвали се абонати е пределно нисък спрямо общия брой на потребителите на БТК. Пренебрежимо малък е и общият брой на новите абонати, възползвали се от трите тарифни плана, както спрямо общия брой абонати на БТК, така и спрямо броя на абонатите на операторите на гласови услуги като цяло. Подробен икономически анализ в тази насока Комисията е изложила в п. 5 - 8, страници 14 - 20 от решението. При тези данни, съдът намира за законосъобразен и в съответствие с доказателствата по делото изводът на КЗК, че с предлагането на тарифните планове "Злато 30", "Злато 60", "Злато 180" и "Злато 420" заинтересована страна БТК не е извършила нарушение на чл. 36, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. С разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само, когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава Седма ЗЗК (чл. 30 - чл. 37). В конкретния случай Комисията е изследвала поведението на жалбоподателя от гледна точка на забраната на нелоялна конкуренция под формата на нелоялно привличане на клиенти. С разпоредбата на чл. 36, ал. 1 ЗЗК се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. За да може да бъде обоснована отговорността на БТК по смисъла на чл. 36, ал. 1 ЗЗК следва да бъде доказано кумулативното наличие на всички обективни елементи от визирания в хипотезата на нормативния текст сложен фактически състав: неправомерно действие, намиращо се в пряка връзка с действително прекратени или нарушени сключени договори. По преписката липсват доказателства за увреждане на конкурентите, а липсата на съществен елемент от фактическия състав (прекратени или нарушени търговски отношения), налага извод за неприложимост на специалната норма на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Обосновано регулаторът е приел още, че дори да се счете за обективиран този елемент, за да бъде обосновано нарушение на специалния състав не е доказана пряката и непосредствена причинноследствена връзка между поведението на БТК, което да е в разрез с добросъвестната търговска практика и настъпилите в резултат на тези действия правни последици. Изследваните услуги не попадат в приложното поле на разглежданата забрана поради отсъствие и на субективния елемент - конкретна антиконкурентна цел на деянието, изразяваща се в целенасочено нелоялно привличане на клиенти. Правилен е фактическият и правен анализ в обжалваното решение, както от гледна точка на конкретния случай, така и в контекста на предлагането на пазара на гласови услуги и неговите специфики към настоящия момент и поради което Комисията законосъобразно е приела липса на нарушение по специалния състав на глава Седма ЗЗК. Наличието на нарушение на цитираната забрана би могло да се изследва дотолкова, доколкото в контекста на конкретната пазарна среда принципно е възможно потенциално или реално да се осъществи намерението на оператор да привлече нелоялно клиенти, като предлага по-изгодни и атрактивни предложения за предоставяните гласови услуги. Поради затварянето на пазара на мобилни услуги и липсата на реална конкуренция на този пазар обаче, предлагането на различни тарифни планове, обвързани или не с промоционални условия, е обичайна практика на мобилните оператори и цели именно увеличаване на потреблението, а не привличане на нови клиенти. Това е така, предвид ноторните факти, че вътрешният пазар на мобилни услуги е разпределен между трима оператори, характеризира се с насищане и затваряне на потребителите на един оператор преимуществено в неговата мрежа, поради което с тарифни планове от типа на обсъжданите и с промоция за период от два месеца е невъзможно да се мотивират потребителите да променят оператора и трайно да преориентират търсенето си. След като с оглед прекомерната наситеност на пазара и въведената преносимост на номерата реализирането на такова намерение е невъзможно, следва правилният извод, че и в случая, то не би могло и да бъде успешно проведено и следователно разумно търсено, макар и със средствата на недобросъвестната търговска практика. Отделно от това, такова намерение от страна на БТК не е и установено от данните по делото. Освен горните съображения за неоснователност на оплакванията в жалбата съдът счита, че от доказателствата по делото се опровергават и твърденията на жалбоподателя "Космо България Мобайл" ЕАД за предлагане на услуги на цени под себестойност, макар и това да е относимо към фактическия състав на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, с каквото оплакване регулаторът не е сезиран. Анализираните от КЗК фактически обстоятелства налагат извода, че предложената промоционална цена с 50 % отстъпка от месечния абонамент за първите три месеца при подписване на едногодишен договор и за първите шест месеца при подписване на двугодишен договор за абонати на преминали от други мрежи към БТК, покрива разходите на дружеството по предоставянето на предлаганите промоционални тарифни планове. Преминалите абонати от други оператори към БТК не са предпочели ответното дружество в резултат на недобросъвестното поведение, а поради съществуваща възможност за промяна на мобилния оператор и избор на по-добри условия за конкретните потребителски нужди на абонатите. Законосъобразно е становището на Комисията и относно несъставомерността на пазарното поведение на БТК с оглед състава на общата забранителна клауза на чл. 29 ЗЗК. Базирайки се на икономически анализ Комисията е установила, че промоционалните тарифни планове, както и предлаганите към тях телефонни апарати Nokia 6600i slide и Nokia N97 mini се предлагат на цени, които надхвърлят разходите, направени по тяхното предоставяне и дружеството реализира печалба (т. 5 и т. 9). При ценообразуването им операторът е взело предвид средното потребление, а не броят на максимално включените минути. Така предлаганите абонаментни планове от БТК, не биха довели до изкривяване на търсенето на този пазар и с оглед на общия брой 19 нови абонати, възползвали се от промоционалните тарифни планове, като процент от потребителите на мобилната услуга на БТК, не надхвърлят 0,90 %. Същевременно броят нови абонати, които са се прехвърлили от други мрежи в БТК и ползват тарифни планове "Злато 30", "Злато 60", "Злато 180" и "Злато 420" е минимален, като не надхвърля 8,3 % спрямо общия брой нови абонати на процесните тарифните планове на месец за разглеждания период, включващ и промоционалните условия. Следователно общият брой абонати, възползвали се от процесните тарифни планове е незначителен и като абсолютен брой, и като дял от общия брой абонати на на БТК. При тези данни обосновано КЗК се е позовала на установеното в практиката, че от подобни промоции се възползват ограничен брой потребители, като предвид общият обем на пазара на мобилни услуги, потреблението на промоцията е незначително и не е от естество да увреди конкурентната среда. При анализа на евентуалния антиконкурентен ефект от предлагането на даден абонаментен план, пакет или промоция е констатирано, че на пазара не се наблюдават забележими прехвърляния на абонати между операторите. Това се доказва както от данните за пазарните дялове на предприятията, които в последните години запазват позициите си, така и от информацията за изключително ниското потребление на услугата преносимост на номера, предоставена от КРС. Прегледът на съдебната практика по този вид дела, водени между мобилните оператори сочи, че изводът на Комисията е правилен и съответства на действителното фактическо положение на изследвания пазар. В този аспект виж решенията по адм. д. № 10685/2009 г., адм. д. № 10479/2009 г., адм. д. № 2181/2008 г., адм. д. № 1018/2009 г., адм. д. № 5827/2010 г., адм. д. № 4656/2010 г., адм. д. № 9328/2009 г. и други. С оглед броя на абонатите, възползвали се от новите тарифни планове от гледна точка на реализираното количество на услугата, така и с оглед периода на предлагането на пазара на тарифните планове и промоционалните условия, преценени в контекста на условията на търсене и предлагане на съответния пазар на гласови услуги и неговата резистентност, съдът намира, че периодът на предлагане на услугата, както и реализираното количество не са от естество да повлияят на избора на оператор и да доведат до промяна на конкурентната среда, още по-малко до потенциалното или реално засягане на конкурент като "Космо България Мобайл" ЕАД или друг оператор на съответния пазар. Предвид горното, обжалваното решение е постановено в съответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, т. к. разглежданото поведение правилно не е санкционирано поради липса на потенциална или реална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар. Направените от регулатора изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. В същия смисъл виж: Решение № 15709 от 18.12.2009 г., постановено по адм. д. № 10695/2009 г. на петчленен състав на Върховния административен съд, както и константната практика на ВАС, седмо отделение и петчленни състави на Втора колегия. Въз основа на изложеното, не са налице основания за отмяна по чл. 146, т. 1 - 5 АПК и жалбата следва да се отхвърли като неоснователна. Разноски по делото не се претендират, поради което и не следва да бъдат присъждани. Водим от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,