Решение № 2073 от 16.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12507/2008 г.

Решение № 2073 от 16.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12507/2008 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АК, вр. с чл. 160 ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Бисер Олива" АД, гр. Стара Загора, представлявано от изпълнителния директор Лука Ангелов Ангелов подадена срещу решение № 889 от 28.07.2008 г., постановено по адм. д. № 437 по описа за 2008 г. на Административен съд - София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 2900193 от 19.9.2007 г., издаден в от ТД "Големи данъкоплатци и осигурители", потвърден с решение № 2162 от 18.12.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП и са присъдени разноски. Твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни съображения в касационната жалба, в съдебното заседание и представените по делото писмени бележки. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на решение по същество, с което се отмени атакувания РА и потвърждаващото го решение на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София и се присъдят разноските за двете инстанции. Ответникът - директор на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП я оспорва в съдебно заседание, счита, че е неоснователна, решението - правилно и претендира заплащане на юристконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид допустимостта и основателността на касационната жалба по наведените в нея касационни основания, предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е бил РА № 2900193 от 19.9.2007 г., издаден в от ТД "Големи данъкоплатци и осигурители", потвърден с решение № 2162 от 18.12.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, за непризнат данъчен кредит на дружеството за данъчен период на м. 10. и 11.2006 г. със съответните лихви, по общо четири фактури, издадени от "Авал Диа" ЕООД. За да отхвърли жалбата съда е приел, че не са налице предпоставки за признаване на данъчен кредит с правно основание по чл. 64 ал. 1 т. 2 от ЗДДС (отм.), тъй като за м. 10. и 11.2006 г. дружеството доставчик било със служебно прекратена регистрация по ЗДДС. След като не било налице едно от условията при доставчика, въпреки наличието на останалите, на дружеството получател не се следвал данъчен кредит. Решението е неправилно, постановено при неправилно изяснена фактическа обстановка и въз основа на това незаконосъобразни правни изводи. Касационните доводи, отнасящи се само до преценката за прекратяване на регистрацията на дружеството доставчик са правилни, но по различни съображения. Не е налице прекратена регистрация за този период, което да води до липса на регистрация по ЗДДС и оттам до липса на предпоставка за признаване на правото на данъчен кредит по чл. 64, ал. 1 т. 2 от ЗДДС по следните мотиви: На касатора - "Бисер олива"АД са издадени четири фактури от "Авал Диа" ЕООД за периода от 24.10.2006 г. до 9.11.2006 г. с предмет на доставката - слънчоглед и пшеница, по които е претенцията му за данъчен кредит. Съдът е възприел констатациите и изводите на органите по приходите относно факта, че регистрацията на дружеството-доставчик е била прекратена на основание чл. 116, ал. 2 т. 2 б. "б" от ЗДДС (действащ за периода), считано от 24.10.2006 г., тъй като поставеното на основание чл. 32 от ДОПК съобщение за уведомяване било свалено на 23.10.2006 г. Съгласно чл. 120, ал. 2 изр. първо от ЗДДС (отм.) дата на прекратяване на регистрацията е датата на връчване на акта, с който регистрацията на лицето е прекратена по инициатива на органа по приходите, което в случая било датата на сваляне на съобщението. Тези преценки са неправилни, защото не е налице напълно и законосъобразно провеждане на процедурата по съобщаване на постановеното служебно решение за прекратяване на регистрацията по чл. 116, ал. 2 т. 2 б. "б" от ЗДДС (отм.). Която процедура е изцяло различна от тази за издаване на самия акт за дерегистрация. Видно от представените по делото данни - стр. от 143 до до 150, стр. 218 от делото - с доклад на ръководител на екип на "ТДД-Изток" е отправено искане до началника на сектор "Регистрации" при ТД на НАП - София за прекратяване на регистрацията по ЗДДС на дружеството "Авал Диа" ЕООД на основание чл. 116, ал. 2 т. 2 б. "б" от ЗДДС (отм), тъй като при две посещения не бил намерен представител, за което били съставени два броя протоколи № 1344/4.7.2006 г. и № 1401/12.7.2006 г. Към писмените бележки на представителя на ответника в първоинстанционното производство са представени писмени доказателства, които не са представени и приети по делото по надлежния ред, не са част от доказателствения материал, но настоящата инстанция счита, че следва да отбележи само за пълнота на изложението. Това са покана от 28.9.2006. за явявяне на представител на дружеството в ТД на НАП - София, без да има уточнение по каква причина като такива, както и копие от върнато известие от 2.10.2006г, доколкото се разчита копието, че получателят е непознат на адреса. Останалите доказателства са приобщени като такива по делото и представляват два броя протоколи, единия с поправки в титулната част от 14.9.2006 г., в който не е отбелязано с каква цел е направено посещението, а другия и от 28.9.2006 г. - за връчване на акт за дерегистрация по ЗДДС. Представен е издадения акт за прекратяване на регистрация по ЗДДС № 1407 от 28.9.2006 г. на основание чл. 116, ал. 2 т. 2 б. "б" от ЗДДС и съобщение по чл. 32 от ДОПК № 668 от 5.10.2006 г. с дата на поставяне 9.10.2006 г. и дата на сваляне - 23.10.2006 г. Всички тези данни са дали основание да се приеме от първата инстанция и органите по приходите, че е налице прекратяване на регистрацията по ЗДДС на 24.10.2006 г. Тези изводи са неправилни, тъй като процедурата, която е следвало да бъде извършена по повод връчване на акта за служебната дерегистрация е в такова нарушение, които не дава основание да се приеме, че датата на прекратяване е действително посочената - 24.10.2006 г. Няколко са съществените нарушения, които водят до такова опорочаване, че следва да се приеме, че не е налице дата на прекратяване на регистрацията. Настоящият състав не следва да се занимава с процедурата по самото издаване на акта за дерегистрация и доколко самият той е законосъобразен, а с основния въпрос - дали от този акт са настъпили такива последици, които да влияят на правната сфера на данъчно-задълженото лице-касатор по настоящето дело. Т. е. дали е налице прекратяване на регистрацията или не. Отговорът на този въпрос е отрицателен - не е налице прекратяване на регистрацията на доставчика. Особеното в случая е следното: Разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗДДС (действащ за периода) е в раздела - Дата на дерегистрация и задължения на органите по приходите. В ал. 1 се уреждат случаите, когато дерегистрацията е по заявление на регистрираното лице. Тъй като в случая е налице дерегистрация по инициатива на органа по приходите, се прилага разпоредбата на ал. 2 и датата на прекратяване е датата на връчване на акта, с който регистрацията на лицето е прекратена. След като факта на връчване се въздига в основен по отношение прекратяване на едно съществуващо правоотношение, още повече, че предвид изричната разпоредба не се изчаква и срока на обжалване, който е 14-дневен, то то (връчването) следва да бъде направено по всички правила на чл. 32 от ДОПК. Според ал. 1 на чл. 32 от ДОПК връчване чрез прилагане към досието се извършва в случаите когато, лицето, неговият представител или пълномощник, член на орган на управление или служител, определен да получава съобщения или книжа не е намерен на адреса за кореспонденция след най-малко две посещения пред 7 дни. Първото нарушение е, че по делото има само един единствен протокол от 28.9.2006 г. - датата на самия акт за дерегистрация, по който е отбелязано, че представител на лицето е бил търсен за връчване на акт за дерегистрация. Не е изпълнено условието за поставяне на съобщение по чл. 32 от ДОПК - да са налице най-малко две посещения през 7 дни. Другият протокол, който е представен, е с дата 14.9.2006г (и поправен номер), без данни за какво е търсено лицето и е преди датата на издаване на акта за дерегистрация. Конкретиката на нормата не предполага преценка - посещенията следва да са най-малко две, т. е. може повече, но не и по-малко, както е в случая, и съгласно чл. 32 ал. 2 - обстоятелствата се удостоверяват с протокол за всяко посещения на адреса. Няма две посещения за връчване на акта за дерегистрация и два протокола. Следователно липсата на надлежно събрани данни в най-малко две посещения, не предполага прилагане на нормата за връчване чрез прилагане към досието. В допълнение следва да се посочат и другите две нарушения : Едното е свързано с неприлагане на нормата на чл. 32, ал. 2 от ДОПК - няма изпратено писмо с обратна разписка за поставеното съобщение - едновременно (законовия текст е заедно с поставянето на съобщението) с поставеното на 9.10.2006 г. съобщение по чл. 32 от ДОПК, както и електронно съобщение с данни за издадения акт за дерегистрация за дружеството-доставчик. Другото е свързано със самото съобщение, поставено от органът по приходите - то е с дата 5.10.2006 г., поставено е на 9.10.2006 г, но без подпис на свидетел и свалено на 23.10.2006 г. с подпис на лицето Н. Николова. Съобщението е свалено ден по-рано от определения 14-дневен срок по чл. 32, ал. 6 от ДОПК, който изтича на 23.10.2006 г. до края на деня и е следвало да бъде свалено на 24.10.2006 г. След като със специалния закон - ЗДДС датата на връчване на акта за служебна дерегистрация се въздига в дата на прекратяване на същата, т. е. дата, след която на лицето се отнемат, съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗДДС (отм.), права - няма право да начислява данък и да приспада данък, то процедурата по това връчване следва да отговаря на всички формални законови изисквания, в пълен обем и няма място за преценка или съкращаване. Поради всички тези мотиви следва да се приеме, че не е налице дата на връчване на акта за прекратяване на регистрацията, поради което не е налице и дата на прекратяване на регистрацията по ЗДДС, поради което дружеството доставчик се явява изпълнило изискването на чл. 64, ал. 1 т. 2 от ЗДДС. Относно останалите предпоставки по делото не е съществувал спор и същите следва да се приемат за изпълнени, още повече, че по делото има и доказателства в тази насока, които следва да се отбележат за пълнота на изложението - както изготвената съдебно-счетоводна експертиза, така и писмени такива за реалност на доставката - чл. 6 от ЗДДС - данни за заплащане на сумата по фактурите, протоколи за приемо-предаване на стоката към всяка от фактурата, както и доказателства за внесен данък по "ДДС-сметка" на доставчика. Включително са представени и справки декларации за м. 10. и м. 11.2006 г., приети от органите по приходите с протокол от 13.11.2006 г., счетоводен регистър за дебита на сметка 411 Клиенти, кредита на сметка 702 Приходи от продажба на стоки, кредит сметка 4532 - начислен данък за продажбите, както и оборотна ведомост. След като всички предпоставки са налице за получателя по доставките е възникнало правото на данъчен кредит. Като е потвърдил един незаконосъобразен акт, с потвърждаващото го решение на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София, съдът е постановил неправилно решение - с нарушения на процесуалния и материалния закон, което следва да бъде отменено. Тъй като са събрани всички необходими доказателства и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които да налагат връщане на делото за ново разглеждане, няма пречка да се постанови решение по същество и се отмени атакувания РА и потвърждаващото го решение. На касатора се следват направените разноски за двете инстанции в размер на 8225 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, вр. с чл. 222 ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение