Решение № 555 от 19.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10529/2015 г.

Решение № 555 от 19.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10529/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс/ АПК/. Образувано е по касационна жалба на Комисия за регулиране на съобщенията (КРС), срещу решение № 7552/23.06.2015 г. на Върховния административен съд, тричленен състав, седмо отделение, постановено по адм. дело № 11393/2014 г, с което е отменено решение № 551/14.08.2014 г. на Комисията за регулиране на съобщенията/КРС/ и преписката е изпратена на КРС за ново произнасяне по заявление с вх. № 18-00-74 от 11.07.2014 г. на "Мобилтел" ЕАД, уточнено с писмо с вх. № 18-00-74 от 12.08.2014 г. и с писмо вх. № 18-00-74 от 14.08.2014 г. По наведени доводи за неправилност на решението се иска отмяната му и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу административния акт. Ответникът, чрез процесуалните си представители, в съдебно заседание излага становище за неоснователност на жалбата и моли съда да остави в сила обжалваното решение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административeн съд, петчленен състав, втора колегия при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил решение № 551/14.08.2014 г. на Комисията за регулиране на съобщенията и преписката е изпратена на КРС за ново произнасяне по заявление с вх. № 18-00-74 от 11.07.2014 г. на "Мобилтел" АД, уточнено с писмо с вх. № 18-00-74 от 12.08.2014 г. и с писмо вх. № 18-00-74 от 14.08.2014 г. За да постанови този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна следното: "Мобилтел" ЕАД притежава разрешение № 01392 от 8.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 МHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги. С така издаденото разрешение на "Мобилтел" ЕАД е предоставен ресурс 2х11,2 MHz в обхват 900 MHz и 2х10 МHz в обхват 1800 MHz. Със заявление с вх. № 18-00-74 от 11.07.2014 г. "Мобилтел" ЕАД е сезирал КРС с искане, за допълнително предоставяне на радиочестотен спектър 2х5 MHz в обхват 1800 MHz, честотни ленти 1710 - 1785 MHz/1805 - 1880 MHz, с начална дата на ползване на допълнителния ресурс от 3.10.2014 г. за срока на разрешение № 01392 от 8.04.2009 г. Изразено е желание наличният честотен ресурс 2х10 MHz, предоставен с разрешение № 01392 от 8.04.2009 г. да бъде преместен така, че заедно със заявения ресурс от 2х5 MHz да се обединят в една обща честотна лента 2х15 MHz. Впоследствие искането е уточнено с писмо вх. № 18-00-74 от 12.08.2014 г., в което заявителят посочва, че ако КРС приеме, че към момента не е налице достатъчно свободен ресурс в обхват 1800 MHz, то заявеният ресурс 2х5 MHz да бъде предоставен при първа възможност, но не по-късно от 1.04.2015 г. С писмо изх. № 18-00-74 от 13.08.2014 г. на КРС е указано на "Мобилтел" ЕАД да посочи конкретна дата, от която да бъде предоставено ползването на допълнителния ресурс. С писмо вх. № 18-00-74 от 14.08.2014 г. "Мобилтел" ЕАД е посочил, че поддържа подаденото заявление, като желае да получи допълнителен ресурс на първата възможна дата, когато той е свободен. С решение № 551 от 14.08.2014 г., прието на основание чл. 30, т. 10 и чл. 113 във вр. с чл. 84, ал. 1, т. 1 от ЗЕС, както и заявление с вх. № 18-00-74 от 11.07.2014 г., писма вх. № 18-00-74 от 12.08.2014 г. и вх. № 18-00-74 от 14.08.2014 г. и писмо изх. № 18-00-74 от 13.08.2014 г., КРС е отказала да предостави допълнителен ресурс по разрешение № 01392 от 8.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 MHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено на "Мобилтел" ЕАД. В мотивите на решението на КРС е посочено, че за обхват 1800 MHz Комисията е издала временни разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, както следва: временно разрешение на "Мобилтел" ЕАД за срок от три месеца, считано от 2.06.2014 г.; временно разрешение на "Булсатком" АД за срок от три месеца, считано от 1.10.2014 г.; временно разрешение на "БТК" ЕАД за срок от три месеца, считано от 1.01.2015 г. Комисията е приела, че до дата 1.04.2015 г. включително свободният спектър е зает от временни разрешения. Посочила е, че до изтичане на срока на последното временно разрешение свободният спектър "плава" съобразно издадените временни разрешения и няма възможност да се извърши преместване на наличния по разрешението ресурс и да се предостави исканият от "Мобилтел" ЕАД допълнителен ресурс, поради което искането на заявителя не може да бъде удовлетворено в цялост. При така изложените факти съдът е приел от правна страна, че административният акт е издаден от компетентен орган в изпълнение на предоставените правомощия и в надлежна форма (чл. 35, ал. 1 от ЗЕС). Същият съдържа фактическите и правни основания за издаването му и е издаден при спазване на административнопроизводствените правила. Приел е за неоснователни възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административното производство. Според съда обаче решението е издадено в нарушение на материалния закон. Съдът е приел, че към момента на произнасянето от КРС не е бил наличен свободен допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър 2х5 МНz в честотен обхват 1800 MHz, който да бъде обединен с предоставения с постоянно разрешение ресурс от 2х10 MHz в обща честотна лента от 2x15 MHz. Към заявената от "Мобилтел" ЕАД начална дата - 3.10.2014 г. до 1.04.2015 г. на дружеството действително не е могло да бъде предоставен радиочестотен спектър от 2х5 MHz, който да бъде обединен в обща лента от 2x15 МHz с наличния честотен ресурс 2х10 MHz, предоставен с разрешение № 01392 от 8.04.2009 г., каквото е направеното от "Мобилтел" ЕАД искане. Независимо от изложеното, обаче съдът е приел, че след датата 1.04.2015 г., на която изтича издаденото на "БТК" ЕАД временно разрешение, са били разполагаеми за предоставяне 2х18,4 МHz, от които 2х16,4 МHz непрекъснати и е било възможно удовлетворяване на искането на дружеството, без пренареждането на лентите на другите оператори. Приел е че КРС се е ограничила с преценка на основателността на искането до изтичане на срока на последното, издадено временно разрешение, като не е взела предвид направеното от "Мобилтел" ЕАД уточнение в последното му писмо, че желае заявеният ресурс от 2х5 МHz да му бъде предоставен на първата възможна дата, на която е свободен. По изложените съображения Върховният административен съд е стигнал до извод, че решението на КРС е постановено в нарушение на материалния закон, с оглед на което го е отменил и е върнал преписката на административния орган, с указания за ново произнасяне по подаденото от "Мобилтел" ЕАД на 11.07.2014 г. и уточнено на 12.08.2014 г. и 14.08.2014 г. заявление и преценка на основателността му, при окончателно посочените от дружеството технически и времеви параметри. Така постановеното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Правилен е изводът на съда, че до 1.04.2015 г. свободен честотен ресурс липсва, както и че след 1.04.1015 г. е съществувал свободен ресурс в размер на 2х18,4 МНz, от които 2х16,4 МНz непрекъснат. Неправилен е обаче изводът на тричленния състав, че заявлението на Мобилтел е могло да бъде удовлетворено считано след 1.04.2015 г. без пренареждане на лентите на останалите оператори. Съгласно разпоредбата на чл. 31, т. 1, 2 и т. 6 ЗЕС комисията насърчава развитието на пазара на електронни съобщителни мрежи и услуги, като: прилага регулаторни мерки, ограничаващи възможностите за възпрепятстване на конкуренцията; отстранява пречки и бариери за конкуренцията в рамките на своята компетентност; третира равнопоставено всички предприятия, предоставящи електронни съобщителни мрежи и/или услуги, при едни и същи обстоятелства; По силата на чл. 32, т. 1, б. "б" и т. 7 ЗЕС комисията има следните правомощия, свързани с управлението на радиочестотния спектър за граждански нужди и позициите на геостационарната орбита, определени за Република България с международни споразумения: да управлява радиочестотния спектър, като предоставя за ползване радиочестоти и радиочестотни ленти за осъществяване на електронни съобщения и да контролира ефективното използване на радиочестотния спектър и/или източниците на радиосмущения в радиочестотния спектър за граждански нужди; Според чл. 81, ал. 1, ал. 2, т. 3 ЗЕС комисията издава разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, след провеждане на конкурс или търг в случаите, когато броят на кандидатите е по-голям от броя на лицата, които могат да получат разрешение за съответния свободен ограничен ресурс. Комисията издава разрешение без провеждане на конкурс или търг за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, когато броят на кандидатите е по-малък или равен на броя на лицата, които могат да получат разрешение за съответния свободен ограничен ресурс; Разпоредбата на чл. 113 ЗЕС предвижда възможност за предоставяне на допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс на предприятие, осъществяващо обществени електронни съобщения, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър и/или номера. Предприятието следва да подаде заявление, което съдържа определени реквизити. Към заявлението се прилагат документи и данни, обосноваващи необходимостта от ползване на допълнителния индивидуално определен ограничен ресурс, както и документ за внесена такса за административни услуги. Комисията предоставя заявения допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс, когато: 1. предприятието има доказана необходимост от такъв ресурс за разширяване, модернизиране и развитие на собствената електронна съобщителна мрежа, когато чрез нея осъществява обществени електронни съобщения, и 2. предприятието е използвало ефективно вече предоставения индивидуално определен ограничен ресурс, и 3. електронната съобщителна мрежа на предприятието допуска възможност за разширяване, модернизиране и развитие. Допълнителният индивидуално определен ограничен ресурс се предоставя без провеждане на конкурс или търг. По силата на чл. 115 ЗЕС изменения и допълнения на разрешение могат да бъдат правени с мотивирано решение на комисията поради: 1. непреодолима сила; 2. причини, свързани с националната сигурност; 3. промени във вътрешното законодателство и решения на международни организации в сила за Република България; 4. причини, свързани с обществения интерес, произтичащи от ефективното ползване на ограничения ресурс, защитата на интересите на потребителите и осигуряването на универсална услуга. Измененията и допълненията по ал. 1, т. 4 се извършват след писмено уведомяване на съответното предприятие, което може да изрази становище в 14-дневен срок от получаване на уведомлението. Когато измененията и допълненията по ал. 1, т. 4 са съществени, комисията провежда обществена консултация по реда на чл. 37 в срок не по-кратък от 30 дни. Според чл. 116 ЗЕС предприятието, на което е издадено разрешение, може да отправи мотивирано искане до комисията за изменение и допълнение на разрешението, извън случаите по чл. 115, ал. 1. Комисията проучва основателността на искането, преценява необходимостта от изменение и допълнение на разрешението и се произнася с решение в 30-дневен срок от постъпване на искането. Съгласно разпоредбата на чл. 4 § 1 и § 2 на Директива 2002/77/ЕО на комисията от 16 септември 2002 г. относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи и услуги/Директивата/, без да се засягат конкретните критерии и процедури, приети от държавите-членки за предоставяне на права на ползване на радиочестоти на доставчиците на услуги със съдържание за радио-и телевизионни програми с оглед постигане на цели от общ интерес съгласно правото на общността: 1. държавите-членки не предоставят изключителни или специални права на ползване на радиочестоти за доставка на електронни съобщителни услуги; 2. предоставянето на радиочестоти за електронни съобщителни услуги трябва да се основава на обективни, прозрачни, недискриминационни и пропорционални критерии. Анализът на цитираните разпоредби води до следните изводи: Преди да пристъпи към удовлетворяване на подадено заявление за ползване на допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс, КРС трябва да прецени следните обстоятелства: 1. налице ли е свободен честотен ресурс; 2. дали свободният ресурс е достатъчен да бъдат удовлетворени всички оператори, подали идентични заявления към момента на постановяване на решението; 3. за удовлетворяването на всички заявители необходимо ли е пренареждане на честотните ленти на операторите или удовлетворяването на всички може да се осъществи без пренареждане на честотните ленти/ респ. без изменения на съществуващите вече разрешения/ . В случай, че не е налице достатъчен честотен ресурс за удовлетворяване на всички заявители КРС следва да проведе конкурс или търг, предвид разпоредбата на чл. 4 от Директивата, изискваща предоставянето на честотен ресурс да се основава на обективни, прозрачни, недискриминационни и пропорционални критерии. Без значение в случая е обстоятелството, че се предоставя допълнителен ресурс. Без значение е и поредността на подадените заявления за допълнителен ресурс. В случая след 1.04.2015 г., както и към настоящият момент е налице достатъчен свободен честотен ресурс, за да бъдат удовлетворени всички заявители. С оглед ефективното използване на ресурса и предвид необходимостта да бъдат удовлетворени всички заявители за ползване на допълнителен честотен ресурс е необходимо пренареждане на честотните ленти на операторите - т. е. необходимо е допускането на изменение на издадените вече разрешения на операторите. В случай, че "Мобилтел" ЕАД бъде удовлетворено, без пренареждане на лентите на останалите оператори, то свободният ресурс ще се разпокъса, няма да може да се използва ефективно, което пък от своя страна ще доведе до невъзможност за удовлетворяване на всички заявители и следователно до нарушение на чл. 4 от Директивата, чл. 31, т. 6 ЗЕС, чл. 32, т. 7 ЗЕС. Предвид изложеното изводът на тричленният състав, че "Мобилтел" ЕАД би могло да бъде удовлетворено и без пренареждането на лентите на останалите оператори е неправилен. За да се извърши пренареждане на честотните ленти на операторите е необходимо да се изменят вече издадените разрешения на всички оператори, чиито ленти ще бъдат пренареждани. Предвид разпоредбите на чл. 115 и чл. 116 ЗЕС изменението на разрешенията може да се извърши служебно от комисията при наличието на определени предпоставки или по искане на предприятията, на които е издадено разрешение. Но при всички случаи измененията на разрешенията/ пренареждането на лентите на операторите/ трябва да предхождат предоставянето на допълнителния честотен ресурс. Предвид изложеното, настоящият петчленен състав на ВАС, приема, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо нето бъде постановено друго, с което жалбата на "Мобилтел" ЕАД против решение № 551/14.08.2014 г. на Комисията за регулиране на съобщенията бъде отхвърлена като неоснователна. Настоящата инстанция следва да отбележи, че няма пречка "Мобилтел" ЕАД да подаде ново заявление за ползване на допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс, като както бе споменато и по-горе за удовлетворяване на исканията е без значение поредността на подадените заявления. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 1 вр. с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав при Втора колегия