Решение № 4466 от 3.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11655/2008 г.

Решение № 4466 от 3.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11655/2008 г., I о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Подадена е касационна жалба от Николай Янчев Николов, действащ като ЕТ"Николай Николов - Ники-V" - гр. Плевен, чрез пълномощника адв. Петър Лупов, против решение № 309/1.08.2008 г., постановено по адм. дело № 347/2008 г. по описа на Административен съд гр. Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт № 150001608/1.02.2008 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Плевен. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, изложени в касационната жалба, касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен обжалвания ревизионен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, оспорва жалбата по съображения изложени в писмен отговор по жалбата, изготвен от пълномощника юрисконсулт Красимира Маринова. Счита, че решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателствата по делото, приема следното: С обжалваното решение на Административен съд гр. Велико Търново е отхвърлена жалбата на ЕТ "Николай Николов - Ники-V" против ревизионен акт № 150001608/1.02.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Плевен, потвърден с решение № 142/14.04.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. Велико Търново, в обжалваната по ЗДДС част, в която за данъчни периоди м. 09/2002 г. и м. 08/2004 г. е отказан данъчен кредит общо в размер на 13753, 33 лв. и са начислени лихви в размер на 8865, 05 лв. и в частта по ЗОДФЛ, в която за 2004 г. е увеличен финансовият резултат със сумата 6000 лв., в резултат на което е определен допълнителен данък по чл. 35 ЗОДФЛ в размер на 1398, 30 лв. и лихви в размер на 120, 55 лв. Осъдил е жалбоподателя да заплати на дирекция ДОУИ" юрисконсултско възнаграждение в размер на 822, 74 лв. За да постанови това решение съдът е приел, че с обжалвания ревизионен акт законосъобразно не е признато право на приспадане на данъчен кредит на ревизираното лице ЕТ "Н. Николов - Ники-V" по процесните фактури, издадени от "Тотал МН"ЕООД през данъчен период м. 09/2002 г., от ДСпектър 11К" ЕООД и от ЕТ "Развитие - Иван Маринов" - през м. 08/2004 г. Относно фактура № 67/9.09.02 г., издадена от "Тотал МН"ЕООД, с предмет на доставка 61 това дизелово гориво и ДДС - 11183, 33 лв., съдът е посочил, че при насрещната проверка на доставчика е връчено искане за представяне на документи и писмени обяснения до задължено лице, в отговор на което е приложена декларация на представляващия дружеството Стоян Богданов Спасов, че не може да представи никакви счетоводни документи за доставката, както и че фактурата изобщо не е издавана. С ревизионния акт е отказано право на данъчен кредит поради неизпълнение на условията по чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗДДС, вр. чл. 6 ЗДДС. Въз основа на събраните в съдебното производство доказателства, съдът е приел, че е оборена констатацията на органа по приходите, че фактурата изобщо не е издавана, тъй като е представен дневник за продажбите и справка-декларация на доставчика за данъчен период м. 09/2002 г., в които фактурата е отразена, освен това е представен ДРА № 813/25.06.2004 г. на ТДД гр. Плевен, издаден при данъчна ревизия на "Тотал МН" ЕООД, в който е направена същата констатация. Съдът е приел, че независимо от това не е възникнало право на данъчен кредит, поради това че не е доказано реалното осъществяване на доставката и начисляването на ДДС в счетоводството на доставчика. В тази връзка е изложил подробни съображения относно липсата на доказателства за материално-техническа база за получаване и съхранение на посоченото във фактурата количество дизелово гориво, за нает персонал за извършване на дейността, както и за предаване на стоката, като приемо-предавателни протоколи, прехвърлителни разписки или други документи, удостоверяващи прехвърляне правото на собственост върху стоката, липсват и доказателства за плащането, както и данни от счетоводството на доставчика относно счетоводното отразяване на извършените стопански операции. Относно фактури № 42/30.08.04 г. и 43/31.08.04 г., издадени от ДСпектър 11К"ЕООД с ДДС общо 1200 лв. и предмет на доставка - извършване на строително - монтажни работи, съгласно договор за строително-монтажни работи от 1.08.2004 г., съдът е изложил, че при ревизията са представени два акта - № 19/20.08.04 г. и № 19/31.08.04 г., както и доказателства за плащане в брой, във връзка с кадровата обезпеченост за извършване на дейностите са представени доказателства за предходен доставчик на вложените материали, както и справка за назначените работници. Установено е, че СМР по фактурите се отнасят до ресторант, намиращ се в гр. Плевен, ул. "Кирил и Методий" 24, но ревизираното лице не е било собственик, нито наемател на такъв ресторант, по счетоводните му регистри липсват записвания за такъв материален актив. Съдът е приел за обосновани констатациите на органите по приходите, като в тази връзка е посочил, че в съдебното производство са дадени нарочни указания на жалбоподателя да представи доказателства, че притежава или е наемател на въпросния ресторант, но такива не са представени. Предвид това съдът е извел извода, че доставките на СМР по двете фактури не се отнасят за актив на ревизираното лице, поради което с тях няма да се извършват облагаеми доставки от него и не е изпълнено условието по чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС. Относно фактури № 217/31.08.04 г. и № 218/31.08.04 г. с ДДС общо 1370 лв., издадени от ЕТ "Развитие - Иван Маринов", с предмет на доставките извършване на строително - монтажни работи, съдът е приел, че се касае за идентични доставки с тези, за които са издадени фактурите от ДСпектър 11К" ЕООД. Доставките на СМР се отнасят за същия ресторант в гр. Плевен, за който ревизираното лице не е представило доказателства, че е собственик или наемател. При ревизията е установено, че тези фактури са издадени въз основа на актове № 19/20.08.04 г. и № 19/25.08.04 г. и съдът, като е направил съпоставяне на тези протоколи с протоколите, представени от ДСпектър 11К" ЕООД, е приел, че всъщност два пъти са фактурирани едни и същи строително-монтажни работи - еднакви по обем и вид СМР, за които са платени едни и същи суми и за които са съставени протоколи за приемане на извършени СМР от една и съща дата. Предвид това съдът е приел, че не е налице основание за признаване право на данъчен кредит и по тези фактури. Относно облагането по ЗОДФЛ съдът е приел, че законосъобразно при ревизията е извършено увеличение на финансовия резултат със сумата 6000 лв., представляваща разходи по фактури № 42/30.08.04 г. и 43/31.08.04 г., издадени от ДСпектър 11К" ЕООД, на основание чл. 23, ал. 2, т. 3 ЗКПО (отм.). Възприел е изводите на органите по приходите, че след като ревизираното лице не притежава, нито е наемател на ресторанта, в който са извършени фактурираните строително-монтажни работи, то разходите за тези работи не са свързани с дейността на едноличния търговец и с размера им правилно е увеличен финансовия резултат. Така постановеното решение е правилно. Съдът е обсъдил представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, както и доводите на страните, въз основа на което е достигнал до обосновани и правилни изводи от фактическа и правна страна, които се споделят от настоящата инстанция. За яснота и избягване на повторения следва да се има предвид, че навсякъде в мотивите на решението са цитирани разпоредбите на ЗДДС, обн., ДВ, бр. 153/1998 г., с последващи изменения и допълнения, отм. с ДВ, бр. 63/2006 г., в сила от 1.01.2007 г., който е бил приложим към ревизираните периоди. Относно фактура № 67/9.09.02 г., издадена от "Тотал МН" ЕООД, обосновано съдът е направил извода, че не е доказано реалното осъществяване на доставката на 61 тона дизелово гориво, поради което за ревизираното лице като получател по тази фактура не е възникнало право на приспадане на данъчен кредит. При извършената насрещна проверка на доставчика от същия не са представени никакви писмени доказателства във връзка с връченото му искане за представяне на документи и писмени обяснения (ИПДПОЗЛ), нещо повече - лицето Стоян Богданов Спасов, който е представляващ дружеството, е представило декларация, в която изрично е посочило, че не може да представи никакви доказателства по фактурата. Доводът в касационната жалба, че това лице, било различно от лицето, което е представлявало дружеството към момента на издаване на фактурата - Мирослав Иванов Нанков, е без значение, тъй като доставчик е търговското дружество, което се представлява от лицето, което към съответния момент има представителна власт и поради това че при насрещната проверка представляващ "Тотал МН" ЕООД е бил Стоян Богданов Спасов, то именно неговите действия обвързват дружеството. Счетоводните документи на дружеството следва да бъдат съхранявани в срока, предвиден в чл. 42, ал. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за счетоводството, независимо от промяната на представляващия дружеството. Затова, в конкретния случай смяната на представляващия е без значение. Настоящият състав споделя съображенията в първоинстанционното решение относно липсата на доказателства за прехвърляне на правото на собственост върху стоката, предмет на доставката, като приемо-предавателни протоколи, прехвърлителни или складови разписки и др. подобни, чието съставяне е от съществено значение, поради това че се касае за родово определени вещи, собствеността върху които се прехвърля с отделянето им от другите вещи от същия род. Липсват също доказателства за транспортирането на дизеловото гориво, за което са необходими специализирани транспортни средства - цистерни за горива, а по делото не е доказано притежаване или наемане на такива преводни средства, не са представени и каквито и да било други документи във връзка с транспортирането на стоките. Не е установено осчетоводяването на доставката, както и начисляването на данъка по нея. Правилни са изводите на съда във връзка с представения ДРА № 813/25.06.2004 г. на доставчика "Тотал МН" ЕООД. Предвид изложеното, правилно първоинстанционният съд е приел, че по отношение на фактурата, издадена от "Тотал МН" ЕООД не са изпълнени изискванията по чл. 64, ал. 1, т. 2 и 3 ЗДДС и е отхвърлил подадената жалба. Решението като правилно в тази част следва да бъде оставено в сила. Относно фактури № 42/30.08.04 г. и 43/31.08.04 г., издадени от ДСпектър 11К" ЕООД изводите на съда също са правилни. Не се спори по делото и се установява от представените доказателства, включително договора за строително-монтажни работи от 1.08.2004 г. и съставените актове - № 19/20.08.04 г. и № 19/31.08.04 г., че фактурираните строително-монтажни работи са извършени на обект - ресторант, находящ се в гр. Плевен, ул. "Кирил и Методий"24. Обоснован е изводът на органите по приходите и на първоинстанционния съд, че този ресторант не е собственост на ревизираното лице ЕТ "Николай Николов - Ники-5", нито е нает от него за осъществяване на стопанска дейност. При проверка в счетоводството на ревизираното лице е установено, че такъв актив не се води в счетоводните регистри. Този извод не е опроверган с никакви доказателства, въпреки изричните указания на съда дадени с разпореждане от 19.05.2008 г. Поради това, правилен е извода, че за тези доставки не е изпълнено условието по чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС - получената по облагаема доставка стока или услуги да е използвана или да се използва за извършване на облагаеми доставки. По сходни съображения, обжалваното решение е правилно и в частта относно доставките по фактури № 217/31.08.04 г. и № 218/31.08.04 г., издадени от ЕТ "Развитие - Иван Маринов", с предмет на доставките извършване на строително - монтажни работи. Безспорно е установено по делото, че тези СМР се отнасят до обекта - ресторант, находящ се в гр. Плевен, ул. "Кирил и Методий" 24, на който по изложените по-горе съображения, ревизираното лице не е нито собственик, нито наемател, нито има отчетени разходи за извършване на стопанска дейност в ресторант. Поради това за доставките по тези фактури също не е изпълнено изискването по чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗДДС. Относно облагането по ЗОДФЛ за 2004 г. правилно съдът е приел, че е налице основание за увеличение на финансовия резултат по чл. 23, ал. 2, т. 3 ЗКПО (отм.) със сумата 6000 лв., представляваща разходи по фактури № 42/30.08.04 г. и 43/31.08.04 г., издадени от ДСпектър 11К" ЕООД. В посочената разпоредба е предвидено, че финансовият резултат (счетоводна печалба или загуба) за данъчни цели се увеличава с разходите, несвързани с дейността, удовлетворяващи частично или напълно лични потребности на съдружниците, акционерите, персонала, едноличните собственици и т. н., които са с характер на социални и/или представителни разходи. Както се посочи по-горе въпросните разходи не са свързани с дейността на едноличния търговец, тъй като са извършени за строително-монтажни работи на имот, който не е собственик на търговеца, нито е нает от него за осъществяване на стопанската му дейност. Предвид това правилно е извършено увеличението на финансовия резултат с тази сума и като е отхвърлил жалбата против ревизионния акт в тази част съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Следва да се посочи, че в касационната жалба се излагат безпредметни съображения за незаконосъобразност на ревизионния акт в частта, с която не е признато право на данъчен кредит по фактури, издадени от ЕТ "Реджо - Нихат Реджебов" през данъчен период м. 12/2004 г. Видно от съдържанието на ревизионния акт и на ревизионния доклад, представляващ неразделена част от него, по тези фактури не е отказано право на данъчен кредит. Затова тези фактури не са били предмет и на първоинстанционното производство. С писмена молба от касатора, постъпила в деловодството на Върховния административен съд на 10.02.2009 г., т. е. след обявяване на делото за решаване в съдебното заседание на 27.01.2007 г., са представени писмени доказателства. Тези доказателства, освен че не са приети като доказателства по делото поради представянето им след обявяването му за решаване, също така са неотносими, тъй като касаят фактурите, издадени от ЕТ "Реджо - Нихат Реджебов", които изобщо не са предмет на съдебното производство. С въпросната молба е представен и договор за наем, датиран 1.07.2004 г., между Николай Янчев Николов като наемодател и ЕТ "Николай Николов - Ники-V" като наемател, относно ресторант, находящ се на адрес гр. Плевен, ул. "Кирил и Методий" 24, като според договора имотът се предоставя срещу извършване на ремонт за сметка на наемателя. Този договор не е представен и приет като доказателство по делото, поради което не следва да бъде обсъждан по същество. От друга страна, не са налице основания за отмяна на хода по същество и връщане на делото в съдебно заседание за приемането на това доказателство, тъй като не е налице изменение на обстоятелствата, грешка или пропуск по смисъла на чл. 253 ГПК. Страната не твърди някакви причини, поради които това доказателство не е представено преди обявяване на делото за решаване. Следва в тази връзка да се посочи, че според настоящия състав всички данни сочат на съставянето на това доказателство с оглед нуждите на процеса, след като последователно са направени едни и същи констатации и изводи (в ревизионния доклад, ревизионния акт, решението на директора на дирекция ДОУИ" и решението на първоинстанционния съд), че такъв договор не е представен и не съществува, като са дадени и изрични указания за представянето му. Въпреки това договорът не е представен до приключване на производството пред всички инстанции, а и двата екземпляра от договора би следвало да се съхраняват у ревизираното лице, който се явява и наемодател и наемател. При този изход на спора, за производството пред настоящата инстанция не се присъждат разноски. Ответната страна - дирекция "ОУИ" е направила искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в писмения отговор на касационната жалба, но дирекцията не е представлявана от юрисконсулт пред настоящата инстанция, а освен това вече й е присъдено възнаграждение с първоинстанционното решение. Възнаграждението за юрисконсулт съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК се дължи за цялото производство, а не за всяка инстанция поотделно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,