Решение № 9110 от 9.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2275/2021 г.

Производството по делото е образувано по касационна жалба на Националния осигурителен институт, град София против решение 57/08.01.2021 година, постановено по адм. дело 507/2020 година на Административен съд - Русе /АС-Русе/. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - В. Костадинова от град Русе, чрез пълномощниците си адв.Иванова и адв. Цанева оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред АС - Русе е образувано по искова молба на В. Костадинова за присъждане на обезщетение по чл.121, ал .1, т.3 във връзка с чл.104, ал. 1 от Закона за държавния служител за сумата 8106 лева, представляваща брутната й заплата за 6 месеца, за периода от 12.06.2018 г. до 11.12. 2018 г., когато не е била на държавна служба поради незаконното й уволнение, както и лихва за забава върху посочената сума, считано от датата на признаване на уволнението за незаконно (03.07.2019 г.) до окончателното изплащане на сумата. В съдебно заседание на 12.11.2020 г. процесуалният представител на ищцата е направил уточнение относно размера на мораторната лихва 50 лева, както и относно периода - да се счита предявена за периода от 03.07.2019 г. до 04.09.2020 г. датата на предявяване на исковата молба. В последното съдебно заседание, преди даване ход на устните състезания, ищцата е направила изменение на иска за главница от 3 571.19 лв. на 3646.23 лв. и на иска за лихви за забава - от 50 лв. на 435 лв. Първоинстанционният съд е установил, че в периода от уволнението до признаването му за незаконосъобразно ищцата не е била назначавана на друга държавна служба, получавала е обезщетение за безработица, като същевременно е имала сключен граждански договор с Училищното настоятелство при ОУХр.Ботев с. Щръклево, по който е получавала месечно възнаграждение в размер по-нисък от минималната работна заплата за страната. Със заповед 1015-17-142/24.07.2019 г. на директора на ТП на НОИ Русе е наредено да се изплати на ищцата парично обезщетение за периода от 12.06.2018 г. до 11.12.2018 г. в размер на 4 534.81 лева, на основание чл. 104 ал. 1, във вр. с чл. 122 ал. 1 ЗДСл и влязло в сила решение 10303/03.07.2019 г. по адм.д. 2460/2019 г. на ВАС, с което е оставено в сила решение 50 от 09.01.2019 г. по адм.д. 314/2018 г. на АдмС Русе. Сумата е начислена по разчетно-платежна ведомост на ТП на НОИ - Русе и е преведена по банкова сметка Костадинова на 30.07.2019 г. след направените законови удръжки. По делото са назначени съдебно - икономически експертизи с цел установяване на релевантни за спора факти. От заключението на експертизата се установява, че към момента на влизане в сила на съдебното решение, с което е признато за незаконно уволнението на ищцата 03.07.2019 г., в щатното разписание на ТП на НОИ Русе, утвърдено от управителя на НОИ София, не фигурира длъжност Главен юрисконсулт в отдел Административен. Поради тази причина със Заповед 1016-40-956/12.07.2019 г. на управителя на НОИ, считано от 15.07.2019 се трансформира една щатна бройка на длъжност Главен експерт в отдел Административен в една щатна бройка на длъжност Главен юрисконсулт в същия отдел. С възстановяване на ищцата на работа й е определена и индивидуална месечна заплата в размер на 1 351.00 лева, считано от 16.07.2019 г. Именно на тази база вещото лице е изчислило размера на дължимото обезщетение - 8 181.04 лева, като е посочило и сумите, които ищцата е получила като председател на училищното настоятелство. Като е обсъдил така приетите по делото доказателства, съдът е обосновал следните изводи за допустимост и основателност на предявените искове. АС Русе е изложил съображения, че съгласно чл. 121, ал. 1, т. 3 ЗДСл, държавният служител има право да иска обезщетение за времето, през което не е бил на държавна служба поради прекратяването на служебното правоотношение, но не за повече от 6 месеца. Приел е също така, че чл. 104, ал. 1 от ЗДСл определя материалноправните предпоставки за дължимостта на обезщетението при признато незаконно уволнение, началния момент за възникване на задължението, периода, за който е дължимо и базата, от която следва да бъде определен размерът на обезщетението. По аргумент от същата норма органът по назначението дължи обезщетение за незаконно уволнение на държавния служител, чиято изискуемост възниква след отмяна на уволнението от съда, в размер на основната му заплата, определена към момента на признаването на уволнението за незаконно или на неявяването му да заеме службата, за цялото време, през което не заема държавна служба, но не за повече от 6 месеца. Когато е бил назначен на друга държавна служба с по-ниска заплата или е получавал възнаграждение за друга работа в по-нисък размер, той има право на разликата в заплатите или на разликата между заплатата и възнаграждението, изчислени въз основа на основната заплата, съответно основното възнаграждение. При определяне размерът на дължимото се обезщетение първоинстанционният съд e възприел определения размер на трудовото възнаграждение на държавната служителка със заповед 5669/16.07.2019 г., в размер на 1351.00 лева. Този размер е определен към датата на възстановяване на Костадинова на заеманата преди уволнението длъжност. Размерът на предентидараното обезщетение за посочения период от 6 месеца е определен на 8 181, 04 лева. От тази сума е приспаднато изплатеното обезщетение от органа по назначаване от 4 534.81 лева. По отношение на прилагането на хипотезата на чл. 104 ал.1 изр. 2 ЗДСл, съответно да бъдат приспаднати от обезщетението сумите, които ищцата е получила по гражданския договор с училищното настоятелство, съдът е изложил съображения, че Костадинова не е била назначавана на друга държавна длъжност, нито е била в трудови правоотношения през периода от уволнението й до обявяването му за незаконосъобразно 12.06.2018 г- 03.07.2019 г. През този период Костадинова е имала сключен граждански договор като председател на Училищно настоятелство при ОУХр.Ботев с. Щръклево (юридическо лице с нестопанска цел), за което е получавала месечно възнаграждение в размери, посочени в заключението по съдебно-икономическата експертиза. Според АС тази дейност не следва да се характеризира като друга работа по смисъла на чл. 104 ал. 1 изр.2 ЗДСл и съответно възнаграждението, което е получено за нея, не следва да се приспадне от дължимото обезщетение. Съдът е тълкувал разпоредбата на чл. 104 ал. 1, изр. 2 ЗДСл в смисъл, че израза възнаграждение за друг вид работа, представлява възнаграждение за положен труд, което се дължи по служебно или трудово правоотношение, а не за всякакъв вид престация, дължима по гражданско правоотношение. В случая възнаграждението, което е получавала ищцата като председател на училищно настоятелство се следва в друго качество, различно от възнаграждението по служебно, трудово или друго правоотношение и се получава паралелно и независимо от него. Тази дейност Костадинова е изпълнявала и по време на заемането на държавната служба, т. е. съвместявала е качествата на държавен служител и председател на училищно настоятелство, при липса на несъвместимост по смисъла на чл. 7, ал. 2, т. 4 от ЗДСл. Касационната инстанция споделя правните изводи на първоинстанционния съд относно определянето на размера на обезщетение по чл. 104, ал.1 ЗДСл към момента на признаването на уволнението за незаконно. Правилни са изводите, че към момента на влизане в сила на решение 50/09.01.2019 г. по АД 314/2019 г. по описа на АС - Русе, потвърдено с решение 10303/03.07.2019 на ВАС по адм.д. 2460/2019 г. длъжността, която е заемала ищцата преди незаконното уволнение не е съществувала в щатното разписание и такава е разкрита със заповед на управителя на НОИ, считано от 15.07.2019 г., като индивидуалната основна месечна заплата в размер на 1351.00 лева е определена с последваща заповед, считано от 16.07.2019 г. Към датата на признаването на уволнението за незаконно 03.07.2019 г., на основание ПМС 6/2019 г., в сила от 01.01.2019 г. и в изпълнение на изискванията на ЗДСл и Наредба за заплатите на служителите в държавната администрация, заплатите на служителите в ТП на НОИ Русе са увеличени. Съгласно чл. 67 от ЗДСл, органът по назначаването определя индивидуалния размер на основната заплата на държавния служител като отчита нивото на заеманата длъжност, квалификацията и професионалния опит, като съгласно чл. 67, ал. 5, т. 1 от ЗДСЛ индивидуалната основна заплата на служителя може да бъде увеличена въз основа на годишната оценка за изпълнението на длъжността, както и по т. 4, предл. трето при възстановяване на уволнен служител. За 2018 г. ищцата няма годишна оценка за изпълнение на длъжността именно поради незаконното си уволнение, като при отмяната му по силата на конститутивното съдебно решение, правоотношението се възстановява в пълния му обем, с всички последици, в това число и да се счита непрекъснато, тъй като се заличават последиците на уволнението, както в хипотезата на сбъдване на условието по чл. 122, ал. 1 и явяване на работа в двуседмичния срок, посочен в нормата и възстановяване на служителя, така и при неявяване за заемане на длъжността. Не могат да бъдат споделени обаче изводите на АС - Русе относно направеното тълкуване на разпоредбата на чл. 104 ал.1 изр. 2 ЗДСл, която предвижда когато държавния служителя е бил назначен на друга държавна служба с по-ниска заплата или е получавал възнаграждение за друга работа в по-нисък размер, той има право на разликата в заплатите или на разликата между заплатата и възнаграждението, изчислени въз основа на основната заплата, съответно основното възнаграждение. Изразът "друга работа" е тълкуван ограничително от първоинстанционния съд. Възнаграждения за извършване на друга работа могат да бъдат получавани от лицето не само от работа по служебно или трудово правоотношение, но и от граждански договори, от хонорари и др. В противен случай законодателят би изрично регламентирал работа по трудово или служебно правоотношение като единствен източник на получавано възнаграждение, а той е използвал израза "друга работа", който включва извършване на такава на различни правни основания. В подкрепа на горните изводи е и фактът, че касационната ответница е получавала обезщетение за безработица за същия период, което е компенсация за това, че не е била трудово заета. Поради това полручаваните доходи от касационната ответница като председател на Училищно настоятелство при ОУХр.Ботев с. Щръклево следва да бъдат приспаднати от размера на дължимото й се обезщетение. Обстоятелството, че тя е упражнявала тази дейност и в качеството й на държавен служител и това обстоятелство не представлава конфликт на интереси, е ирелевантно за размера на дължимото се обезщетение, той е относим само досежно възможността на участва в юридическо лице с нестопанска цел по време, през което е държавен служител. Предвид на изложеното, от размера на общо определеното от вещото лице обезщетение за 6 месеца в размер на 8 181, 04 лв., след приспадането на изплатената сума от 4 534.81 лева на 30.07.29.019 година, следва да бъде приспадната и сумата от 3083, 02 лева, /съгласно заключението на вещото лице/ които са получени от Костадинова като председател на Училищно настоятелство при ОУХр.Ботев с. Щръклево. Следователно дължимото се обезщетение остава в размер на 563, 23 лева. Върху посочената сума се дължи и мораторна лихва в размер на за времето от 03.07.2019 г. до 04.09.2020 година, както правилно е приел и АС -Русе. Присъждането на лихва върху обезщетението не е предмет на регламентация в ЗДСл, поради което правилно първоинстанционният съд е приложил общата разпоредба на чл.86 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В този смисъл разпоредбите на ЗЗД, които уреждат института на непозволеното уреждане, се явяват общи по отношение на разпоредбите на ЗДСл, които уреждат заплащането на обезщетение в случаите на незаконно прекратяване на служебното правоотношение. Законната лихва се дължи въз основа на закона, без да е уговорена в договор. Такава е лихвата почл.86 ал.1 ЗЗД, при неизпълнение на парично задължение, като длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Вземането по чл.86 ал.1 ЗЗД не е възнаграждение, а обезщетение за мораторни вреди, като се презумира, че вредата е равна на размера на лихвения процент по време на забавата. Спорният момент в настоящото производство е началния момент на дължимостта на лихвите върху обезщетението, което се дължи във връзка с отменения незаконосъобразен административен акт. Касаторът оспорва именно моментът, от който се дължат лихви върху присъденото обезщетение. Този въпрос е намерил разрешение в т.4 от Тълкувателно решение 3 от 22.04.2005 г. на ВКС по тълк. гр. дело 3/2004 г.,което предвид разпоредбата на чл. 130 ЗСВ е задължително за органите на съдебната власт. Съгласно цитираното ТР при незаконни актове на администрацията,началният момент на забавата и съответно дължимостта на законната лихва върху сумата на обезщетението е влизане в сила на решението, с което се отменят унищожаемите административни актове. Този момент в процесния случай правилно е определен от съда като 03.07.2019 г. - датата на влизане в сила на решението на Административен съд Русе по адм. дело 277/2016 г., от която дата органът по назначаване е изпаднал в забава за заплащане на дължимото обезщетение по чл. 104, ал. 1 ЗДСл. Следователно, съответни на приложимите материалноправни норми са изводите на първоинстанционния съд за дължимост от страна на ответника на законната лихва върху сумата от 563, 23 лева за периода от 03.07. 2019 г. до датата на депозиране на исковата молба в съда - 04.09.2020 г., както и от 04.09.2020 г. до окончателно изплащане на обезщетението. Предвид на изложеното, оспореното решение следва да бъде отменено в часта, в която е присъдено обезщетение в размер над 563, 23 до 3 646. 23 лв., като вместо него се постанови друго, с което се присъди обезщетение за времето, през което касационната ответница е останала без работа поради незаконно уволнение в размер 563, 23 лева, като до предявения иск до размер на до 3 646. 23 лв. искът се отхвърли като неоснователен. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направеното искане за присъждане на разноски от касационната ответница, съгласно уважената част от иска, на същата не следва да бъде заплащано адвокатско възнаграждение за пълномощника. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение