Решение № 10646 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6415/2013 г.

Решение № 10646 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6415/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка счл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "ГБМ Инженеринг" ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Г. М., против решение № 351 от 10.04.2013 г., постановено по обединена преписка № КЗК-259/295/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 107/06.03.2013 г., на изпълнителния директор на Агенцията по заетостта за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-ремонтни работи в сгради на АЗ-Дирекции "Бюро по труда", по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161Р0001/1.1-04/2008 "Подкрепа за осигуряване на подходяща и ефективна инфраструктура на бюрата по труда, допринасяща за развитието на устойчиви градски ареали", финансиран от КФ на ЕС и от държавния бюджет на РБ чрез ОП "РР-2007-2013 г.", с три обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3- София -"Сердика" и "Възраждане". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Основните твърдения са, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата по обособена позиция № 3- "Геоплан" ЕООД" е следвало да бъде отстранен, тъй като тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както правилно е приел възложителят в предходното свое решение № 94/27.02.2013 г. Намира, че неправилно и в противоречие със закона КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно комисията на възложителя при новото разглеждане на ценовата оферта на това дружество е приела, че тя отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания за оформяне на ценовата оферта, предвид предложената обща цена от 230,39 лева за извършване на 72 часова проба на пожароизвестителната система в ДБТ "Сердика" и ДТБ "Възраждане", не съответстваща на посочената от същото дружество единична цена, умножена по съответното количество-72 часа. Намира, че КЗК необосновано приела, че комисията на възложителя не е нарушила разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от т. 2 ЗОП при поискване от него на допълнителна обосновка, вместо да го предложи за отстраняване от процедурата, тъй като този участник, с дадената му възможност да направи уточнение на предложението си, и най-вече с жалбата си до КЗК вх. № 4705/04.03.2013 г. всъщност е изменил недопустимо ценовата си оферта. На трето място счита, че КЗК неправилно не отчела, че само въз основа на твърденията на "Геоплан" ЕООД в посочената жалба възложителят издал второто предходно свое решение- № 105 от 04.03.2013 г., с което неправилно приел, че е допуснал грешка и издал оспореното Решение № 107/06.03.2013, с което неправилно е "върнал в процедурата" този участник и го определил за изпълнител. На следващо място твърди, че КЗК необосновано приела, че комисията на възложителя не е нарушила и разпоредбата на чл. 69а, ал. 4 ЗОП, тъй като след възобновяване на процедурата и преди отварянето на ценовите оферти "новоназначената комисия" не съобщила на присъстващите участници резултатите от оценяването на офертите и незаконосъобразно извършила нова оценка на офертата на "Геоплан" ЕООД по останалите показатели, което довело до "необяснимия резултат" този участник да получи крайна комплексна оценка от 92,9 точки. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителният директор на Агенцията по заетостта, представляван от юрк. Войкова и в писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли решението да бъде оставено в сила. Ответникът "Севекс Инженеринг" ЕООД не изпраща представител. Заинтересованата страна "Геоплан" ЕООД - също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че процедурата е спазена, както и че не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, тъй като не е настъпила промяна в ценовото предложение на "Геоплан" ЕООД след отстраняването на техническа грешка от конкурсната комисия. Счита, че разяснението на този участник правилно е обосновало извод за наличие на допусната техническа грешка при изчисленията от комисията /явно има предвид явна фактическа грешка/, като корекцията на тази грешка е направена въз основа на зададените от участника цени и то преди разяснението на участника. Освен това намира, че КЗК правилно приела, че няма извършено нарушение от комисията на възложителя на разпоредбата на чл. 69 а ал. 4 от ЗОП, тъй като осъщественото повторно оценяване на ценовите предложения е извършено законосъобразно от помощния орган. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор /и втора-на "Севекс Инженеринг" ЕООД/, против Решение № 107/06.03.2013 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по позиция № 3, открита с Решение № РД08/0760/8.11.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран на второ, а дружеството "Геоплан" ЕООД-на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че комисията на възложителя неправилно допуснала до класиране участника "Геоплан" ЕООД, чиято ценова оферта не е отговаряла на предварително обявените от възложителя условия в документацията и обявлението на обществената поръчка, тъй като ценовото предложение на този участник, конкретно в частта на количествено стойностните сметки /КСС/ и ценовите показатели за формиране на единичните цени и посочената обща цена от 230,39 лева за извършване на 72 часова проба на пожароизвестителната система в ДБТ "Сердика" и ДТБ "Възраждане", не съответства на посочената от участника единична цена, умножена по съответното количество - 72 часа. Твърдял, че и след представеното /с писмо вх. № 4705/0686 от 25.02.2013 г./разяснение, участникът "Геоплан" ЕООД отново не е отговарял на изискванията на възложителя, тъй като и след преизчисление на общата цена въз основа на това разяснение, т. е. при посочената от участника единична цена от 3,19 лева се получава разлика с 0,71 лева от посочената обща цена, тъй като посочената от участника обща цена за изпълнение на дейностите по 72-часови проби на пожароизвестителната система е 230,39 лева, а общата цена на база единична цена и количество е 229, 68 лева. Твърдял, че при издаване на решение № 94/27.02.2013 г. по относимата обособена позиция, възложителят правилно, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, решил "Геоплан" ЕООД да бъде отстранено от настоящата процедура, но впоследствие, след като този участник недопустимо е изменил ценовата си оферта, което сторил с разяснение от 25.02.2013 и с твърдения в своята жалба до КЗК, подадена против Решение № 94/27.02.2013 на възложителя, последният неправилно приел, че е допуснал явна фактическа грешка и с издаденото Решение № 107/06.03.2013 г. неправилно класирал този участник и "неясно как" го определил за изпълнител. Твърдял и допуснати от помощната комисия нарушения на чл. 68, ал. 11 от т. 2 и чл. 69 а, ал. 4 ЗОП, с оглед дадената на "Геоплан" ЕООД възможност да направи уточнение на предложението си, което той използвал "за да измени ценовата си оферта". От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД 08/0760 от 8.11.2012 на изпълнителния директор на Агенцията по заетостта - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта. По отношение на относимите за случая факти установила още, че в утвърдения образец на ценова оферта (Приложение № 6) възложителят изискал участниците да посочат цена за изпълнение на договора лв. без ДДС, с включени всички разходи по организация и изпълнение на поръчката и като неразделна част от ценовата оферта да попълнят приложения № 6.1 КСС за изпълнение на СМР и № 6.2 "Ценови показатели за формиране на единични цени", и в КСС да се включат видовете СМР, предвидени за изпълнение на поръчката, мярка, количество, ед. цена и обща цена в лева. По второто спорно обстоятелство, касаещо предходните решения на възложителя установила още, че с Решение № 94/27.02.2013 г. последният класирал за изпълнител на поръчката по процесната обособена позиция "ГБМ Инженеринг" ЕООД, а участникът "Геоплан" ЕООД отстранил от процедурата поради неправилно приетото от комисията на възложителя, че с направеното разяснение този участник, поправяйки фактическата грешка на ед. цена от 217,35 лв. на 3,1998 лв. ед. цена, е променил първоначално посочената от него крайна цена от 230,39 лв. която неточно помощният орган преизчислил на 229, 68 лв. закръгляйки цената на 3,19 лв. вместо на 3,20 лв./, умножена по 72. Предвид на този резултат, получен при неправилно извършените изчисления, помощният орган извел погрешния извод, че "Геоплан" ЕООД, с направените разяснения, е променило ценовото си предложение, поради което и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е било отстранено от процедурата. С жалба вх. № 4705/0778 от 4.03.2013 г. до КЗК, дружеството "Геоплан" ЕООД атакувало това решение в частта на отстраняването си от процедурата, като изрично посочило, че с направеното от него разяснение по обособена позиция № 3 е заявило цена от 3,1998 лв. която грешно е била приета от помощната комисия на възложителя за цена от 3,19 лв. вместо правилната 3,20 лв., което довело до неправилно пресмятане на общата цена, в следствие на което офертата на "Геоплан" ЕООД е била незаконосъобразно отстранена от процедурата. Въз основа на тази жалба възложителят издал Решение № 105/04.03.2013 г., с което на основание чл. 91, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 11, ал. 1 и чл. 121, ал. 8 от ЗОП, отменил свое Решение № 94/27.02.2013 г. в частта относно класирането на офертите по обособена позиция № 3 и отстраняването на "Геоплан" ЕООД по нея по съображения, че след запознаване с разясненията на участника от 26.02.2013 г. и постъпилата жалба, намерил същата за основателна. Във връзка с основните възражения на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила още, че преди да издаде процесното решение, със Заповед № 727/04.03.2013 г., на основание чл. 36а от ЗОП, определил назначената с негова заповед на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, да се събере отново и да извърши повторно разглеждане, оценка и класиране на офертата на "Геоплан" ЕООД по спорната обособена позиция, в същия състав. С относимия за случая протокол № 4 от 4.03.2013 г./л. 276 от папка приложение 1.2/ конкурсната комисия в първоначалния си състав, след запознаване повторно с разясненията на "Геоплан" ЕООД от 26.02.2013 г. и постъпилата от него жалба до КЗК отново разгледала офертата на "Геоплан", като установила, че този участник действително е посочил ед. цена от 3,1998 лв./ч. ч с изрично отразяване, че след закръгляне се получава ед. цена от 3.20 лева, която сума изписало в цифри/три лева и двадесет стотинки/, но комисията погрешно не съобразила това обстоятелство и като приложила точно формулата за оценка на този ценови показател с коректните данни, извела извод за класиране на "Геоплан" ЕООД по ценовия показател - 28,9 точки, съответно "ГБМ Инженеринг" ЕООД - 30 т. и крайно класиране по спорната обособена позиция -на първо място "Геоплан" ЕООД с 92,9 т., а на второ - "ГБМ Инженеринг" ЕООД с 80,5 точки. По тези съображения комисията извършила крайното класиране. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. КЗК съобразила и данните от протокол № 2 от 29.01.2013 г. с междинното класиране по техническото предложение по тази обособена позиция и данните в поисканото на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП и получено разяснение от "Геоплан" ЕООД, обективирано в писмо изх. № 13005 от 26.02.2013 г., а именно че относно представената КСС за обекти ДБТ "сердика" и "възраждане", посочената ед. цена от 217,35 лв. е очевидна фактическа грешка, която следва да се чете 3,20 лв. ч/ч., и така стойността от 230,39 лв. на позиция 16 от "Пожароизвестяване" остава непроменена, като поправката в единичната цена не влияе върху предложената обща стойност за изпълнение на обществената поръчка за обособена позиция № 3. По твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на процедурата КЗК приела, че комисията на възложителя правилно е допуснала класиране на участника "Геоплан" ЕООД, чиято ценова оферта е отговаряла на предварително обявените от възложителя условия в документацията и обявлението на обществената поръчка, като твърдението за противното, а именно, че цената в предложението на този участник била изменена недопустимо, преценила като неоснователно. В тази връзка изложила съображения, че в конкретния случай "Геоплан" ЕООД, с направените разяснения, не е променил своето ценово предложение, тъй като при повторното разглеждане от помощния орган на тези разяснения било установено, че този участник действително е посочил ед. цена от 3,1998 лв./ч. ч като изрично отразил, че след закръгляне се получава ед. цена от три лева и двадесет стотинки, а комисията при първоначалното й разглеждане не обърнала внимание на този факт, но след правилното изчисляване на точките по този показател, при ед. цена 3,20 лв. по 72-часовата проба за пожароизвестителната инсталация, се получава крайна цена от 230,39 лв. която е същата, посочена в предварително представените КСС в ценовата оферта на "Геоплан" ЕООД. Оттук извела решаващия си извод, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП правилно е приела, че с отстраняването на техническата грешка в направените разяснения, "Геоплан" ЕООД не е променил своето ценово предложение, т. е. не е налице изменение на офертата. По отношение на твърдението за нарушения на чл. 68, ал. 11 от т. 2 ЗОП и чл. 69а, ал. 4 ЗОП от страна на комисията на възложителя, чрез техниката на препращането към съображенията, изложени по жалбата на "Севекс инженеринг" ЕООД и с оглед изложеното по-горе, включително досежно състава и съображенията на комисията, изготвила последния протокол, КЗК обосновала извод, че не е налице нарушение, което да обуславя отстраняване на "Геоплан" ЕООД от процедурата. Обосновала краен извод, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата на настоящия касатор като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са основните доводи в касационната жалба за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите неправилно допуснала до класиране "Геоплан" ЕООД, чиято ценова оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия в документацията и обявлението на обществената поръчка. Този извод се налага от анализа на направеното от "Геоплан" ЕООД разяснение от 26.02.2013 г., /грешно посочено в настоящата жалба като такова от 25.02.2013г /, в което това дружество въобще не е променило своята ценова оферта, още по-малко в нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, което обстоятелство, при повторното разглеждане от помощния орган на възложителя правилно било установено и съобразено. Твърденията за противното не държат сметка, че участникът "Геоплан" ЕООД действително е посочил ед. цена от 3,1998 лв./ч. ч с изричното отразяване, че след закръгляне се получава ед. цена от три лева и двадесет стотинки, а комисията при първоначалното й разглеждане не обърнала внимание на този факт. След правилното изчисляване на точките по този показател, при ед. цена 3,20 лв. по 72 -часовата проба за пожароизвестителната инсталация, действително се получава крайна цена от 230, 39 лв. която е идентична на посочената в предварително представените в ценовата оферта на "Геоплан" ЕООД количествено стойностни сметки. По тези съображения твърденията, че "новоназначената комисия" на възложителя незаконосъобразно извършила нова оценка на офертата на "Геоплан" ЕООД, довела до "необясним резултат" са неоснователни. Правилно е преценено от КЗК, че не е налице твърдяното изменение на ценовото предложение, а изисканото и прието разяснение от този участник от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП правилно е прието от КЗК като поправка на явна фактическа грешка. С оглед посоченото по-горе и противно на твърдяното, комисията на възложителя, при повторното разглеждане на офертата, правилно е приела, че с отстраняването на техническата грешка в направените разяснения, "Геоплан" ЕООД не е променил своето ценово предложение. Оттук се налага и вторият извод, че при това положение действията на комисията на възложителя по прилагането на чл. 68, ал. 11 от ЗОП са законосъобразни, респ. че комисията на възложителя правилно е приложила заложените от възложителя в документацията изисквания, както и че възложителят е постановил правилно и законосъобразно крайно решение, с оглед на което съдът преценява като неоснователно и това възражение на жалбоподателя. По довода в настоящата жалба за обратното, както и за нарушение на чл. 69а, ал. 4 ЗОП от комисията на възложителя следва отново да се посочи, че осъщественото повторно оценяване на ценовите предложения е извършено законосъобразно, като помощният орган е съобразил методиката за оценка на офертите, направените предложения и уточнение, дадено с разяснението от "Геоплан" ЕООД, представляващо отстраняване на явна техническа грешка, непроменяща подаденото общо ценово предложение. По тези съображения твърдението в касационната жалба, че участникът е нарушил чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, респ. неправилно, незаконосъобразно и "неясно как" бил класиран на първо място в обществената поръчка по обособена позиция № 3, не намира опора в закона и данните по делото. Противно на твърдяното, не е налице действително и недопустимо изменена оферта в частта на предложена цена, обуславяща отстраняване на участник от процедурата - в този смисъл напр. Решение № 4569 от 31.03.2011 г. по адм. д. № 1997/2011 г., IV отд. на ВАС. Твърдението в настоящата жалба, че КЗК неправилно не отчела, че освен с изисканото от помощната комисия на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП разяснение от "Геоплан" ЕООД, последното с жалбата си до КЗК вх. № 4705/04.03.2013 г. е направило "недопустимо изменение на представеното от него ценово предложение", не отговаря на действителното положение, тъй като комисията на възложителя, респ. и КЗК са извели изводите си от преценката на разяснение от 26.02.2013 г., грешно посочено в настоящата жалба като такова от 25.02.2013г /л. 217 от папка приложение 1.2/, а не от изложеното в посочената по-горе жалба. По отношение на третото от тази група възражения на касационния жалбоподател следва изрично да се посочи, че изложените в жалбата на "Геоплан" ЕООД от 04.03.2013г, съображения са послужили за издаване на решението за отзив по чл. 91 от АПК на възложителя - решение № 105/04.03.2013 г. /л. 276 от папка приложение 1.2/, при наличие на подадена в срок жалба срещу невлезлия в сила административен акт-Решение № 94/27.02.2013 г. /л. 231 от папка приложение 1.2/, а не за решението-предмет на оспорване пред КЗК, поради което са ирелевантни за настоящия спор. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,