Решение № 5875 от 17.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3714/2021 г.

Решение № 5875 от 17.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3714/2021 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от "Бориван" ООД, със седалище гр. С., чрез процесуалния му представител адвокат Е. Б. и от "Ай Кеър" ООД, със седалище гр. С., чрез процесуалния му представител адвокат К. П., срещу решение № 171/18.02.2021 г., постановено по преписка № КЗК-861/869/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което са оставени без уважение жалбите им против решение № Ц1041-40-46/18.11.2020 г. на главния секретар на Националния осигурителен институт, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на услуги по почистване на помещения в сгради на НОИ и прилежащи площи", открита с решение № Ц1041-40-23/04.09.2020 г. на възложителя. Касаторите излагат доводи за неправилността на атакуваното решение, като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които и с оглед съображенията, изложени чрез процесуалните им представители в жалбите и проведеното по делото открито съдебно заседание, претендират отмяната му, съответно - уважаване на жалбите, подадени от всеки от тях пред КЗК. "Ай Кеър" ООД претендира разноски по приложен списък. Ответникът - главният секретар на Националния осигурителен институт /НОИ/, чрез процесуалния си представител юрисконсулт В. В. -К., изразява становище за неоснователност на двете касационни жалби и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна "Луксима Груп" ЕООД /конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК/, в представено писмено становище, чрез управителя си Д. П., изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на двете жалби. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационните жалби, като подадени от надлежни страни в законоустановения срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и при наличието на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения: По касационната жалба, подадена от "Бориван" ООД: Производството по преписка № КЗК-861/869/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано включително по жалбата на "Бориван" ООД, срещу решение № Ц1041-40-46/18.11.2020 г. на главния секретар на НОИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, с горепосочения предмет. Дружеството навежда доводи за допуснати нарушения от комисията при провеждане на процедурата, вследствие дадени й от възложителя, изрични указания. Твърди, че поради незаконосъобразността и неправилността на последните, при осъщественото съобразно тях ново оценяване, дружеството-жалбоподател /класирано преди това на първо място/, е класирано на едва трето място с атакуваното пред КЗК решение. В касационното производство и открито съдебно заседание се поддържат оплакванията, вече обсъдени и приети за неоснователни от КЗК. В хода на проучването си, последната обосновано приела за установено, че в обявлението за поръчката е изрично посочено, че тя се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия "оптимално съотношение качество/цена", както и че утвърдената в тази връзка методика сочи начина на определяне на комплексната оценка /К0 на всеки участник, показатели, брой точки за всеки от тях и конкретни указания за определяне на оценка, по всеки показател и подпоказател. "Оптималното съотношение качество/цена" в случая се определя по показател 1 - Качество, носещ максимум 50 точки и показател 2 - Предложена цена, също с максимални 50 точки. При това, оценката по показател 1 се формира по два подпоказателя: К1 - Подход при изпълнение на поръчката, с максимален брой точки 30 и К2 - Мерки за управление на рисковете и мерки за контрол на качеството, с максимален брой точки 20. Наред с горното, съгласно техническата спецификация към документацията, изпълнителят трябва да осигури комплексно /ежедневно-поддържащо, периодично и основно/ почистване на работни, архивни и сервизни помещения, на общи части и на дворни и прилежащи пространства за срок от две години в административната сграда на НОИ-Централно управление и приемна на ТД на НОИ-С. град. П. това, за сградата на ЦУ на НОИ и прилежащите й части са заложени и "други дейности по почистване" - по т. 1. 4 от техническата спецификация, а именно: почистване на сняг и лед - при възникнала необходимост; подсушаване през зимния сезон на подовата настилка във входното фоайе на централния вход на сградата и поставяне на знак "Внимание! Хлъзгав под"; почистване след ремонтни работи - при необходимост или по предварителна заявка от страна на възложителя; почистване на киносалона - по предварителна заявка и извършване на дезинфекция с повишена честота на определени от възложителя, уязвими места в сградата при епидемиологична обстановка. По данни от протокол № 2/19.10.2020 г. на комисията по чл. 103 ЗОП, последната е приела, че техническото предложение на "Бориван" ООД отговаря на изискванията на възложителя, но то следва да изясни едно конкретно обстоятелство от възприетия подход за изпълнение. Поради това, на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП, от дружеството е поискано да представи разяснение, след разглеждане на което, по подпоказателя К1 са му поставени максималния брой 30 точки, а по К2 - 20 точки. Така, след отваряне на ценовите оферти, дружеството-жалбоподател е било класирано на първо място, но изготвеният от комисията доклад не е утвърден от възложителя. С писмени указания по чл. 106, ал. 3 ЗОП последният е върнал доклада и работата на комисията на етап "разглеждане на техническите предложения" при спазване на методиката за оценка и с указания да бъде повторно разгледано предложението на "Бориван" ООД, след което да продължи работата по оценяване на офертите. При новото разглеждане на техническото предложение на дружеството е констатирано, че за "Други дейности по почистване", то е посочило "след подадена от страна на възложителя заявка", като едва в разяснението си уточнява, че е имало предвид и заложеното от възложителя в техническата спецификация обстоятелство - "при необходимост". В този случай, назначената от възложителя комисия не приела разяснението, считайки, че то сочи на промяна на техническото предложение и намалила точките му по подпоказателя К1 на 15, а оттам и класирала участника на трето място. Помощният орган се мотивирал с това, че по смисъла на утвърдената от възложителя методика, офертата на участника се явява непълна в частта й по дейност 1. 4. "Други дейности за почистване". Представеният след повторното оценяване доклад на комисията по чл. 103, ал. 3, във вр. чл. 106, ал. 3, т. 2 и ал. 4, т. 2 ЗОП е утвърден от възложителя, като във връзка с отразените в него и протоколите, резултати е обявено новото класиране на участниците. Видно от данните по преписката обоснован е изводът, че "Бориван" ООД не е заявило в предложението си изпълнение на изискваното от възложителя обстоятелство по т. 1. 4. "Други дейности за почистване", а именно - "при необходимост", което е констатирано и от комисията по чл. 103 ЗОП при първоначалното разглеждане на техническото му предложение, във връзка с което на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП от дружеството е поискано разяснение. Наред с това, правилно е прието, че с разяснението си, участникът прави промени в техническото си предложение, посочвайки допълнително обстоятелство, попадащо в обхвата на оценяването по подпоказател К1. Според последното изречение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценово предложение на участниците, поради което законосъобразно е прието, че е налице неизпълнено указание, а оттам и основание за намаляване на оценката на дружеството. Още повече, че както в жалбата пред КЗК, така и в касационната жалба, дружеството не спори, че не е предложило "Други дейности по почистване" по т. 1. 4., да се извършват и "при необходимост", а твърди, че с вписването на "след подадена от възложителя заявка", се е ангажирало в по-тежка форма, доколкото, игнорирайки собствената си воля е предоставило на 100% преценката на възложителя, който може винаги, едностранно да счете, че е налице такава необходимост. Твърденията са неоснователни, доколкото образец № 1 "Предложение за изпълнение" налага участниците изрично да декларират, че са запознати с изискванията на възложителя, и при изпълнение на обществената поръчка ще извършат всички дейности в нейния обхват по предоставянето на комплексни услуги по почистване, при спазване изискванията на документацията по поръчката, в т. ч. техническите спецификации и проекта за договор. Иначе казано, с подаване на оферта участниците се съгласяват с изискванията на възложителя и предложението им следва да отговаря на всички поставени в документацията изисквания. С оглед конкретното съдържание на дадените от възложителя указания, не намират основание и доводите за допуснато нарушение по смисъла на чл. 106 ЗОП, по-конкретно - за противоречие на дадените от възложителя указания със забраната по чл. 106, ал. 4 ЗОП, комисията да бъде насочвана към конкретен изпълнител или определени заключения. В указанията липсват насоки, налагащи направата на точно определени заключения от страна на комисията или създаващи необосновано предимство за конкретен участник. Правилата за работа на комисията по чл. 103 ЗОП са регламентирани в закона и правилника за прилагането му, като ал. 3 на чл. 103 ЗОП максимално общо урежда правомощието й да протоколира действията си, а резултатите от работата си - да отрази в доклад. Наред с това, ал. 5 на разпоредбата, препраща към правилника за прилагане на закона относно правилата за работа на комисията, в чийто чл. 60, ал. 1 е регламентирано минимално необходимото, задължително съдържание на доклада, в т. ч. по т. 5 - да отразява действията, свързани с отваряне, разглеждане и оценяване на офертите. Съгласно чл. 106, ал. 1 ЗОП докладът, заедно с протоколите към него се предоставя на възложителя за утвърждаване, като анализът на ал. 3 на същия законов текст сочи, че докладът с приложените към него протоколи на комисията - експертен помощен орган за провеждане на възлагателната процедура, в т. ч. за оценка на предложенията при прилагането на утвърдената методика, трябва да съдържа информация, достатъчна за вземане на решение от възложителя за приключването на процедурата. Доколкото именно възложителят е носител на законовото задължение да вземе решение по Г. дванадесета от закона, той трябва да разполага и с обективната възможност да провери дали, и доколко правилно, е приложена утвърдената и своевременно оповестена методика за оценка. В случая касаторът твърди, че дадените от възложителя указания са в нарушение на чл. 106, ал. 4 ЗОП, според който те не могат да насочват към конкретен изпълнител или определени заключения, тъй като указанията насочвали към търсене на основания за отстраняване на класирания на първо място участник. Но съгласно чл. 106, ал. 3, т. 1 ЗОП, след като докладът се представи на възложителя за утвърждаване, последният може да го утвърди или да го върне на комисията с писмени указания, когато информацията в него не е достатъчна за вземането на решение за приключване на процедурата. В този смисъл в случая не е налице отклонение от правната норма - възложителят се е възползвал от правото си да върне доклада на комисията при наличието на конкретни съображения, подробно изложени в писмените му указания по чл. 106, ал. 3 ЗОП и във връзка с данните от осъществен, предварителен контрол за законосъобразност от финансов контрольор по Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор. Не намира основание и твърдението, че било невъзможно връщането на процедурата за ново разглеждане, след като са отворени ценовите оферти, доколкото в изпълнение на дадените му, подробно мотивирани указания, помощният орган е трябвало да преразгледа действията си /по аргумент от чл. 106, ал. 5 ЗОП/, което е невъзможно без преразгледане на констатациите, вече направени на предходен етап от процедурата. Предвид изложеното правилно КЗК приема, че не са налице твърдяните от касатора нарушения при даването на указания от главния секретар на НОИ и връщането на процедурата за ново разглеждане на техническото предложение на "Бориван" ООД, и оценяване на офертите, а оттам - че подадената от това дружество жалба е неоснователна. По касационната жалба, подадена от "Ай Кеър" ООД: Производството по преписка № КЗК-861/869/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията в останалата му част е образувано по жалбата на "Ай Кеър" ООД, срещу решението на главния секретар на НОИ от 18.11.2020 г. С нея са наведени бланкетни доводи за неправилното оценяване на предложението на дружеството за изпълнение на поръчката и липсата на ясни мотиви за оценяването по показателя "Качество", с подпоказатели К1 и К2. Съгласно методиката за оценка на офертите, оценката по показателя "Качество" се формира по формулата "К = К1 + К2", където: К - оценката по показател "Качество" включва оценка на техническите предложения по подпоказателите К1 "Подход за изпълнение на поръчката" с максимален брой точки 30 и К2 "Мерки за управление на рисковете и мерки за контрол на качеството" с максимален брой точки 20. За формиране на оценката по подпоказателите за качество възложителят е заложил изисквания за наличието на определени обстоятелства в предложенията за изпълнение на участниците, а именно: за подпоказател 1 "Подход за изпълнение на поръчката" - три обстоятелства, при наличие на които се дава максималната оценка от 30 точки: 1. участникът е представил подход за изпълнение на всички дейности, които ще бъдат извършени при осъществяване предмета на обществената поръчка, за всяка от които е посочил конкретни, последователни и свързани една с друга задачи и поддейности по изпълнението им, които ще осъществи за да гарантира качественото изпълнение на поръчката; 2. за всяка от дейностите е дефинирал необходимите ресурси за изпълнение /информация, човешки и материални ресурси, в т. ч. видове препарати/; 3. участникът е представил примерен план-график, обвързан с броя на хигиенистите за почистване на всеки обект по техническата спецификация. В методиката, за подпоказател К1 е посочено, че ако в офертата на участника липсва едно от посочените обстоятелства, точките са 15, а при липсата на две - са 5, а в случай, че техническото предложение съдържа единствено заложените в техническата спецификация, минимални изисквания, или липсват всички описани обстоятелства - 1 точка. Съответно, за подпоказател 2 са определени четири обстоятелства при наличие на които се дава максималната оценка от 20 точки, а именно: 1. участникът е предложил мерки, които ще предприеме за предотвратяване на всеки от посочените рискове; 2. участникът е предложил мерки, които ще предприеме за преодоляване последиците от настъпване на всеки от посочените рискове; 3. участникът е предложил мерки за контрол, за да се гарантира качественото изпълнение на поръчката; 4. предложените от участника мерки за управление на риска и за контрол на качеството са възможни и приложими с оглед предмета на поръчката и спецификата на съответния риск. И по този подпоказател, при липсата на едно, две или три от изброените обстоятелства оценката се намалява с по 5 точки, съответно - на 15, 10 и 5 точки. При тези данни обосновано КЗК приема, че при оценяването по показателя "Качество" помощният орган, съобразявайки се с утвърдената от възложителя методика за определянето на комплексна оценка и отчитайки съответствието на техническото предложение на "Ай Кеър" ООД с основните изисквания на техническата спецификация, по мотивите, обективирани в протокол № 2, му е определил съответен брой точки по техническия показател /каквито са поставени и на всеки други, допуснат до етапа на оценка и класиране, участник/, след подробен анализ на съдържанието на техническото му предложение, позволяващ да се установи по какъв начин комисията е достигнала конкретната оценка и как точно е приложена методиката. При това, данните от техническото предложение на жалбоподателя обосновават направения от КЗК извод, че оценяването му е в съответствие с утвърдената методика за оценка - помощният орган на възложителя е съобразил подлежащите на оценяване конкретни обстоятелства от офертата на участника, като детайлно ги е обсъдил, отразявайки констатациите си за всеки от елементите и конкретно е мотивирал определените по всеки подпоказател точки. Не намира основание и твърдението на касатора, че комисията, че при намаляване на оценката му по двата подпоказателя с по 5 точки не е изложила мотиви, тъй като не посочила липсващите в предложението елементи. Видно от протокол № 2/19.10.2020 г., комисията подробно е отразила установените липси, като за подпоказател К1 "Подход за изпълнение на поръчката" е посочила, че предложението съдържа обща информация за всяка дейност, но не дефинира всички необходими за изпълнението ресурси /информация, човешки и материални ресурси, в т. ч. видове препарати/, а описаният подход е непоследователен и немотивиран. Констатирала също, че техническото предложение не съдържа план-график за извършване на дейностите по ежедневно хигиенизиране, при което и поради неизпълнение на част от изискванията съгласно методиката, предложението правилно е оценено с 15 точки. Следва да се вземе предвид и посоченото в изрична "забележка" към методиката за оценка относно подпоказател К1 - че възложителят ще счита, че конкретно обстоятелство от подхода за изпълнение не е налице, въпреки формалното му наличие, и когато липсва част от изискваното обстоятелство, когато съдържа неотносимо, непоследователно или неприложимо предложение, с което не се гарантира качеството, както и когато начинът, по който е разпределен ресурсът или в план-графика, са налице липси/пропуски или недостатъчност, която би довела до невъзможност за изпълнение. Не намира основание и твърдението на касатора за липсата на мотиви за оценяването му по подпоказателя К2. Правилно КЗК приема, че участникът не е предложил конкретни мерки, които ще предприеме за предотвратяване на всеки от посочените рискове, не е описал ред, стъпки и конкретни действия за управление на рисковете и мерките за контрол на качеството, не е съставил план за действие, от който да става ясна организацията на работа при предоставяне на услугата в НОИ и не е дефинирал мерки за предотвратяване липсата на координация между екипа на възложителя и изпълнителя, при което правилно са му определени визираните в методиката 15 точки. При сравнителен анализ на техническото предложение на участника и поставените му от комисията оценки по двата подпоказателя, се налага извода, че правилно КЗК е приела за неоснователни оплакванията за допуснати от помощния орган на възложителя, нарушения в тази връзка. Другояче казано, фактическите констатации по подадените технически предложения сочат, че при спазване на обявената от възложителя методика за оценка, комисията по чл. 103 ЗОП е извършила законосъобразно оценяване и класиране на участниците, без при това да е допуснала нарушения на принципите по чл. 2 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. С оглед така установеното от фактическа и правна страна, законосъобразно е решението на КЗК, с което жалбите на "Бориван" ООД и "Ай Кеър" ООД са приети за неоснователни. Поради това, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че решението, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, основателно се явява предявеното от процесуалния представител на възложителя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство, но в определен от съда размер. Затова, всеки от касаторите следва да бъде осъден да заплати на Националния осигурителен институт сумата от 200 лв, представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, във вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, съдът Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 171/18.02.2021 г. постановено по преписка № КЗК-861/869/2020 г. от Комисията за защита на конкуренцията. ОСЪЖДА "Бориван" ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. С., район "Триадица" ж. к. "Г. Д." бл. ..., ет. ..., ап. ..., представлявано от управителя Б. Б., да заплати на Националния осигурителен институт, сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение. ОСЪЖДА "Ай Кеър" ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. С., район "Овча купел", ул. "К." ..№..., ет. партер, представлявано от управителя Л. Д. да заплати на Националния осигурителен институт сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно.